İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1252 K.2021/1485

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; bankalarına aktarılan, davalılar tarafından ödenmeyen, sistemlerinde mer'i izlenen teminat mektubuna ait depo bedeli, komisyon borcu ve ihtarname masrafı alacaklarının olduğunu, alacaklarının tahsili amacıyla davalılara Beşiktaş ... Noterliği'nin 04/03/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek takibe başlanacağı ihtarında bulunulduğunu, borcun ödenmemesi üzerine alacaklarının tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalıların itirazının haksız olduğunu beyanla, davalıların itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili ; davacının talep ettiği gibi 381,12 TL'lik bir borçları gözükmediğini, 94.357,55- TL teminat mektubu alacağının paraya çevrilen, çevrilmek üzere davacıya başvurusu yapılan teminat mektubu bedeli olmadığını, müvekkili şirketin davacıdan teminat mektubu almadığını,müvekkilinin şayet kefil ise bildirimde bulunmaması neticesinde müvekkilinin kefalet taahhütünün zamanaşımına uğradığını,faiz oranının fahiş olduğunu, temerrüt faizinin vergisi ile %10 vekalet ücretinin hukuki dayanağı bulunmadığını, ayrıca aynı konuda açılan bir başka davanın İstanbul 2. ATM'nin 2014/134 sayılı dosyasında görüldüğünü beyanla davanın usulden ve esastan reddine, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; bilirkişi kök ve ek raporu gereğince davanın kabulü ile davalıların İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına konu itirazlarının nakti krediden kaynaklanan 381,12 -TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin işletilecek %44 faizi ve %5 gider vergisi bakımından devamına,davalı şirketin gayrinakti alacağa ilişkin itirazının 2.713,48-TL bakımından iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin kısım bakımından teminat mektuplarının iade edildiği beyan edildiğinden konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına, davalı ...'in gayrinakti kredilere yönelik sorumluluğuna ilişkin açık hüküm bulunmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; sözleşmenin 19.01 maddesi gereğince mahkemenin davalı kefilin gayrinakdi kredilere kefaletine yönelik açık hüküm bulunmadığı gerekçesiyle kefil bakımından taleplerinin reddine dair kararın hatalı olduğunu, gayrinakdi alacak tutarının deposu ile ilgili hükmün eksik ifade edildiğini, bu sebeplerden dolayı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalılar vekili; davacı bankadan alınana teminat mektuplarının teslim edildiğini, nakdi alacağın ispatlanamadığını,gayrinakdi alacak taleplerinin nerede ise tamamının reddedildiğini, davalı ... lehine nisbi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, reddedilen bölüm yönünden müvekkil şirket lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu,kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İ.İ.K.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış itirazın iptali istemine ilişkindir. İİK m. 62/1 uyarınca; ilamsız takipte borçlulara gönderilen ödeme emrine itiraz etmek isteyen borçlular, itirazını, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecburdur. İcra takip dosyası incelendiğinde.

31.12.2013 tarihinde ödeme emri davalı- borçlulara tebliğ edilmiş, davalı- borçlular tarafından 7 günlük yasal hak düşürücü süre geçtikten sonra 06.02.2014 tarihinde itiraz edilmiştir.Ödeme emrine itiraz süresinin geçirilmesinin etkisi mutlaktır. İcra müdürü tarafından kendiliğinden gözetilmesi gerekir.

Davalı- borçluların itirazları yasal sürede yapılmadığından takip kesinleşmiş bulunmaktadır.İlk derece mahkemesince davalıların takibe itirazlarının süresinde olmaması nedeniyle takip kesinleştiğinden fuzulen açılan itirazın iptali davasının usulden reddi gerekirken işin esasına girilip hüküm verilmesi doğru görülmemiştir.Ancak yapılan hata/eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden hükmün kaldırılmasına,yeniden hüküm verilmesine davanın usulden reddine karar verilmiştir.