İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1302 K.2019/923

Görevsizliğe ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı borçlunun müvekkili şirketten yapı malzemeleri aldığını, davacı müvekkili şirketten işbu alışverişe ilişkin olarak 28/11/2017 tarihli 4.500-TL bedelli fatura düzenlendiğini, faturalarda belirtilen malzemelerin davalı borçluya, davacı müvekkili şirket tarafından teslim edilmesine rağmen davalı borçlu tarafından ödeme yapılmadığını, davalıya gönderilen 25/01/2018 tarihli ihtarname ile borcunu 7 gün içinde ödemesi gerektiği halde yasal yollara başvurulacağının bildirildiğini, davalı borçlu aleyhine Bakırköy ....İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun icra takibine,

haksız olarak itiraz ettiğini,davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ,asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili,takibe konu faturanın sahte olduğu, imzanın müvekkiline ait olmadığını,olmayan bir satım sözleşmesi ile müvekkilinin icra tehdidi altında bırakan davacı tarafa karşı Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığında 2018/31625 Soruşturma no ile suç duyurusunda bulunduklarını, taraflarınca Bakırköy 5.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2018/156 esas numarası ile menfi tespit davası açıldığını, haksız davanın reddine, davanın Bakırköy 5.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2018/156 esas numaralı menfi tespit davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, dava hukuki niteliği itibariyle itirazın iptali davası olup, davalının tacir olmadığı, davanın TTK 4 ve 5 maddelerinde sayılan ticari dava olmadığı, davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu, HMK 114/1-c maddesi gereği mahkemenin görevli olmasının dava şartı olduğu, gerekçesiyle dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, her iki tarafında tacir olduğunu ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklandığını, davalının esnaf değil tacir olduğunu, hiçbir araştırma yapılmadan davalının tacir olmayıp esnaf olduğu kanısına varıldığını,davalının beyanları esas alınmak suretiyle görevsizlik kararı verildiğini,kararın kaldırılarak dosyanın mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir.6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakılacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Aynı yasanın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. 6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1).

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2).

Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır.

Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret sicil kaydı bulunmaması , tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.

18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlık satım sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturadan kaynaklanmakta olup satım sözleşmesi TTK’nda düzenlenmediğinden,

ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu kabul edilecektir.İlk derece mahkemesince davalının tacir olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş ise de, bu hususta hiç bir araştırma yapılmamıştır.Tacir-esnaf ayrımına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli araştırmalar yapılıp, davalının tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekirken,yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvusunun kabulü ile, hükmün kaldırılmasına ve göreve ilişkin dava şartı yeniden değerlendirilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmiştir.