İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1323 K.2022/519

İlk derece Mahkemesince verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; müvekkili şirket tarafından, davalı hakkında İstanbul .... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itiraz üzerine iş bu davanın açıldığını, müvekkili şirketin acentesi olduğu armatör tarafından Çin'in Huangpu Limanı'ndan İstanbul Limanı'na emtianın tam ve eksiksiz olarak taşındığını, davalıya bildirim yapıldığını, davalı tarafından yük teslim belgesi alınmasına rağmen konteynerın boşaltılmadığını, konşimentonun alıcı tarafı olarak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yükle ilgili işlemleri yapmamasından dolayı davalının her türlü masraftan, demuraj ve ardiye ücretinden sorumlu olacağını, konteynerin halen boşaltılmamış olduğunu,

demuraj ücretlerinin günden güne arttığını, dava konusu icra takibine vaki davalının yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili ; dava konusu eşyaların yurt dışından yüklenmesinin müvekkilinin talebi doğrultusunda olmadığını, Çin'de mukim gönderici firma tarafından sehven sipariş karışıklığı neticesinde gönderildiğini, konteynere Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından el konulduğunu, bu el koyma işlem tarihinden itibaren müvekkili firmanın eşyalar üzerindeki tasarrufu kısıtlandığından konteynerin boşaltılması ve davacı tarafa iadesi sürecinin geciktiğini, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin haksız olduğunu, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, TTK' nın 1203. maddesi uyarınca, davalının yükü teslim almak üzere ordinoyu da teslim aldığı gibi Bakırköy l.

ACM' nin 20.06.2017 tarihli kararı ile davalıya ait yüklerin bir kısmının davalıya iadesine karar verildiği, davalı yükün kısmen de teslim aldığından taşıtanın sorumluluğunu üstlendiği,demuraj ücretinin doğumunda, taşıyan davacının her hangi bir hata ihmal veya kusuru bulunmadığı,her ne kadar davalı vekili tarafından ceza dosyasının sonucunun beklenilmesi talep olunmuş ise de;

yargılama neticesinde beraat kararı verilse dahi hukuk hakiminin, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı olmadığı gibi davalı tarafın TTK' nun 1203. maddesi kapsamında demuraj alacağından sorumlu olacağı anlaşılmakla bekletici mesele yapılmasına gerek görülmediği;davalının sorumlu olduğu demuraj miktarı açısından yapılan değerlendirmede,konteynerin Limana 06.07.2016 tarihinde tahliye edildiği, 20.06.2017 tarihli karar ile davalıya ait yükün bir kısmının davalıya iadesine karar verildiği,

demuraj hesabı yapılırken davacının konteynerin boş olarak teslim edildiğini beyan ettiği tarih olan 17.02.2017 tarihinin dikkate alınması gerekeceği, konşimentoda davacının demuraj tarifesinin kayıtlı olduğu, tarifede ilk 7 günün ücretsiz ve sonrası için 06.07.2016 tarihi ile 17.02.2017 tarihleri arasında oluşan demuraj ücret hesabının. 26.7.2016 tarihine kadar serbest süre. 27.07.2016-31.07.2016 arası 5 gün 30-usdx 5 =150- USD.

01.08.2016-05.08.2016 arası 5 gün 45-usdx5= 225-usd. 06.08.2016 -17.02.2017 arası 196 gün için 60-usdx196=11.760- USD olmak üzere; toplam = 12.135-USD olarak hesaplandığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, 8.937,40-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; gönderilen TTK'nın 1145. maddesi hükmü uyarınca sorumlu tutulsa da taşıyan ile gönderilen arasında esas alınacak konişmento hükümlerinin ve taşıyan firmanın konişmentodan kaynaklanacak sorumluluklarının da göz ardı edilmemesi gerektiğini, müvekkilince beyana uygun eşyanın taşınıp teslim edileceği kabul edilmiş olmasına rağmen aksi yönde söz konusu eşyaların 24.5 tonuna tekabül eden Bilyeli Rulmanın beyana aykırı gönderildiğinin gümrük muayenede ortaya çıkarıldığını, buna binaen beyana aykırı olsun olmasın tüm eşyalara el konulduğunu,

bu süreç içerisindeki neden- sonuç ilişkisi göz önünde bulundurulduğunda ise konişmentoda bir çekince kaydının olmaması dolayısıyla taşınan tüm eşyaların gönderilenin beyanına uygun gönderilene teslim edileceğinin garantisini sunduğunu, davaya konu eşyaların bu kadar uzun süre konteynerde kalmasının nedeninin müvekkilinin kusurundan kaynaklı olmadığını, adli bir soruşturma nedeyle olduğunu, nitekim adli soruşturmanın kamu davasına konu edildiğini ve müvekkilinin Bakırköy 1. ACM'nin 2017/11 esas sayılı dosyasında beraatine karar verildiğini, bu haliyle ilk başından beri müvekkilinin kusurundan bahsedilemeyeceğini,

soruşturma makamlarının tasarrufu neticesinde teslimin yapılamadığının açık olduğunu, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin,hukuka aykırı olduğunu,icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava;davacı taşıyan şirketin, davalı- gönderilen şirketten, 21.07.2016- 17.02.2017 tarihleri arasındaki süreçte, 08.06.2016 tarih HLCUSZX1606 AOZW5 numaralı konişmento ile taşınan konteyner demuraj ücreti olan 12.135-usd alacağın tahsili için 07.03.2017 tarihinde başlatılan İst. 22. İcra Dairesi' nin 2017/6664 esas sayılı dosyada itirazın iptali istemine ilişkindir.

Konteyner 06.07.2016 tarihinde konişmentoya uygun olarak taşıyıcı tarafından Liman'a tahliye edilmiştir.İstanbul Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğünce yapılan tahkikat sonucu,konteynerde taşınan ürünlerin kaçakçılık suçu teşkil ettiğinden bahisle Büyükçekmece C.Başsavcılığı tarafından 2016/38892 sayılı soruşturma yürütüldüğü,

Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Hakimliği tarafından el koyma kararı verildiği,Bakırköy CBS tarafından 21.12.2016 tarihli- 2016/4318 numaralı iddianame ile alıcı şirket yetkilisi ile yetkili gümrük müşavirine Bakırköy 1. ACMnin 2017/11 esas sayılı dosyasında dava açıldığı 20.06.2017 tarihinde beyana uygun olan bir kısım yükün iadesine karar verildiği, delil yetersizliğinden sanıklar hakkında 01.03.2019 tarihinde 2019/44 Karar numarası ile beraat kararı verildiği, ceza dava dosyasının İstanbul BAM 14. CD 2019/2615 Esas sırasında istinaf aşamasında olduğu tespit edilmiştir.Konteyner Demurajı.

TTK nun da düzenlenmemiştir.Uygulamada ; kırkambar sözleşmesi veya konşimentoda kararlaştırılan ,konteynerin iadesi borcunu kuvvetlendiren ,bununla birlikte konteynerin iadesinde gecikme durumunda taşıyanın uğrayacağı zararı tazmin etmeye yarayan öğretide hukuki niteliği tartışmalı olan bir kısım yazarlar tarafından götürü tazminat ,bir kısmı tarafından cezai şart niteliğinde kabul edilen bir müessesedir.Konteyner demurajı talep edebilmek için taraflar arasında bu hususda bir anlaşma olması gerekir.Taşıma sözleşmesinde veya konşimentoda bu yolda bir hüküm olmadığı takdirde taşıyan demuraj talep edemez.Sadece genel hükümlere dayanarak

zararını ispat koşuluyla gecikme zararını istebilir.Yrd.Dç.Dr. ..

"Deniz Ticaret Hukukunda Konteynerin Taşıyana İadesi ve Konteyner Demurajı" makalesinde :"Konteyner taşımalarında yolculuk çarterinde olduğu gibi geminin fazladan beklemesi sözkonusu değildir.Konteynerin Limana tahliyesinin ardından gemi seferine devam eder.Ayrıca konteyner hızlı şekilde yeniden tedarik edilebilen bir taşıma kabıdır.Bir konteyner 3.500-usd ye satın alınabilir ,aylık 500-usd ye kiralanabilir.... ;

standart bir konteynerin Çin'den İzmir'e 30 günde geldiği ,ortalama 1.600-usd navlun tahakkuk ettiği ,gönderilenin konteyneri 6 ay sonra iade ettiği varsayımında taşıyanın bu sürede 10.000-usd zarar ettiği kabul edilecekmidir."demektedir.

Öte yandan bir proğram dahilinde faaliyet sürdüren taşıyanın ticari faaliyetinin sekteye uğramaması bakımından konteynerin iadesinin elzem olduğu,konteyner demurajı; hem ithalatçıyı konteyneri iadeye zorlamak ,hem de gecikme zararının tazminine yönelik hukuki bir müessese olduğu,taşıyanın gelir kaynağı olmadığı gözönünde bulundurulmadır.

Somut olay ile benzerlik taşıyan "..." davasında İngiliz Temyiz mahkemesi "Sözleşmeyi ihlalde bulunmayan tarafın yükümlülüklerinin ifası konusunda ısrarda bulunarak sözleşmeyi ayakta tutmasının haklı bir menfaate dayanıp dayanmadığı önem taşır.Dava konusu olayda ise halihazırda doğmuş bulunan konteyner bekleme parası konteynerlerin değerini aşmıştır.Ayrıca Chittagon Limanında taşıyanın ikame konteyner tedarik etmesi mümkündür.Taşıyanın iadesini beklediği konteynerler için bekleme parasına hak kazanmaktan başka sözleşmeyi ayakta tutması konusunda haklı bir menfaati yoktur.Bu durumda taşıyanın sözleşmeyi ayakta tutması için ısrarda bulunması

herhangibir şekilde makul görülemez.Taşıtanın konteyneri satın almayı önerdiği ancak kabul edilmediği ,sözkonusu teklifin reddi ile beraber konteynerin taşıtan tarafından iade edilemeyeceği olgusu belirli hale gelmiştir." denilerek konteynerin artık iade edilemeyeceği anlaşıldığı andan itibaren taşıyanın ilerideki günler için konşimentodaki kayda dayanarak bekleme parası talep edemeyeceği ortaya konulmuştur."denilmiştir.(Emsal kararDr.D.Taylan Türkel'in-Konteyner Demurajı makalesinden alınmıştır.) Somut olayda ;davacının talebine uygun şekilde 21 gün serbest süreden sonra davacı taşıyıcının konşimentoda yazılı konteyner bekleme ücret

tarifesine göre hesaplanan miktara hükmedilmiş ise de;3.000-3.500-usd bedelli taşıma kabı konteynerin davalı taşıyıcı tarafından kolaylıkla yerine ikame edileceği ,konteynerin gümrük işlemleri sırasında beyana aykırılık nedeniyle ceza soruşturması başlatıldığı ,kaçak eşya muamelesi nedeniyle yükün konteynerde muhafaza edildiği anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesince konteynerin 17.2.2017 tarihinde taşıyana iade edildiğine yer verilmiş ise de ;tarafların konteynerin iade edildiğine dair bir beyanı olmadığı gibi davacı vekili dava dilekçesinde halen teslim almadığını beyan etmiştir.Davacı tarafça 21.gün serbest süreden sonra icra takibinden

evvelki bir tarihe tekabül eden tarih ile takibini sınırlamıştır.Kaçak eşya muhteviyatı yükün yapılan ceza soruşturması ve el koyma kararı uyarınca davacıya iade edilemediği sabittir.

Ceza soruşturmasında kusurlu veya kusursuz olsun konteynerin iade edilmemesi özel hukuk kapsamında doğan bir sorumluluk nedenine dayalı olduğundan ceza davasının neticesi iş bu davanın neticesini etkilecek nitelikte değildir.Davalı temiz bir şekilde iade ile yükümlü bulunduğu konteyneri zamanında iade edememiş olup uyuşmazlık; davalının kararlaştırılan bekleme parasından sorumlu olup olmadığı,sorumlu ise miktarına ilişkindir.

Konteynerin 17.2.2017 tarihine kadar davacıya teslim edilmediği sabittir.

3.500-usd civarında bir bedeli olan konteynerin iade edilmemesi nedeniyle davacının konteynerin değerini üç misliyle aşan bir zarara uğradığınının kabulü mümkün bulunmamaktadır.Davacı taşıyıcının davalı hakkında ceza davasının açıldığı tarih olan 21.12.2016 tarihine kadar bekleme ücretinden sorumlu tutulması,artık bu tarihten sonra ceza soruşturması tamamlanarak eşyanın tasfiye veya iade edilmesi tarihine kadar konteynerin iadesinin artık mümkün olmayacağı ,davacı taşıyıcının bu tarihden sonra konşimentodaki kayda dayanarak bekleme ücreti talepde haklı bir menfaati bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Aksinin kabulü halinde somut olaydaki gibi

,ikamesi hemen mümkün olan bir taşıma kabı için her gün için işleyen bekleme ücreti adı altında davacının haksız tahsilatına imkan verilecektir.

Anlatılanlara göre ;elkoyma kararı sonrasında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmeyip kamu davasının açıldığı tarihe kadar sözleşmenin ayakta tutulmasında davacının menfaati haklı menfaati olduğu,bu tarihten sonra haklı menfaatten söz edilemeyeceği artık konteynerin iade edilemeyeceğinin belirli hale geldiğinin kabulü gerekir.Tarifede ilk 5 gün 30 -usd ,takip eden 5 gün 45-usd,devam eden günlerde 60-usd demuraj öngörülmüştür.Serbest süreden sonra 27.07.2016-31.07.2016 arası 5 gün 30-USDx5 =150- usd.

01.08.2016-05.08.2016 arası 5 gün 45-USDx5= 225-usd.

05.08.2016 -21.12.2016 tarihleri arasında 137 gün için 60-usdx196= 8.220-usd olmak üzere; toplam = 8.595 -usd demuraj hesaplanmıştır,İlk derece mahkemesince davacının konşimento koşulları ile bağlı olan davalıdan konteyner bekleme ücreti talep edilebileceği yolunda tesbiti yerinde ise de böyle bir kararlaştırmanın konteyner bedelini çok fazla miktarda aşan tutarın davacının haksız gelir elde etmesine ,davalının da zararına neden olacağının dikkate alınmaması yerinde görülmemiştir.

Demuraj ücretinin. MK’nın 2. maddesine göre hak ve nesafet kuralları da dikkate alınarak hesaplama yapılmış ve alacak belirlenmiştir.

Bu durumda, özü itibariyle bu davada alacağın saptanması bilirkişilerce yapılacak incelemeye, somut olayın özellikleri, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile denizcilik örf ve adetleri nazara alınarak takdir olunmasına bağlı bulunduğundan ve gerek icra takibi tarihinde gerekse dava tarihinde demuruj alacağı belirlenebilir halde bulunmadığından, mahkemece davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.(Yargıtay 11 HD nin 2015/12313 esas ,2017/257 karar sayılı ve 16.1.2017 tarihli.

2018/4171 esas,2020/1340 karar sayılı 13.2.2020 tarihli emsal ilamları )Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin alacağa ve icra inkar tazminatı bakımından istinaf nedenleri yerinde görülmüştür.Ancak yapılan hata /eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün kaldırılmasına ,yeniden hüküm verilerek davanın kısmen kabulü ile davalının 5+5+137 gün üzerinden hesaplanan ( 5 gün-150,5 gün 225- 137 gün 8.220-usd olmak üzere toplam 8595 usd demuraj talebinin haklı ve yerinde olduğu sonucuna varıldığından konteynerin iade edilemeyeceğinin belirgin hale geldiği ve ceza davasının açıldığı 21.12.2016 tarihine kadar hesaplanan

8.595 -USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren döviz faizi işletilerek takibin devamına, fazla istemin reddine,alacak likit olmayıp yargılama gerektirdiğinden icra inkar ve kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.