İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/2143 K.2022/189

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinde davalının sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, asıl borçlu şirkete taksitli ticari kredi kullandırıldığını, asıl borcunun taksitleri ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ve kefiller hakkında takibe geçildiğini, davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek davalının haksız itirazının iptaline, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak müvekkili bankaya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; ödeme emrinde belirtilen haliyle alacaklı gözüken tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu sebeple icra ödeme emrinde belirtilen borca tümüyle itiraz ettiğini, ödeme emrinde borcun doğum sebebi olarak 24.10.2013 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ve hesap kat ihtarnamelerinin gösterildiğini, kendisinin alacaklı gözüken bankaya bu tarih ve meblağlı sözleşmeden kaynaklanan ve ödenmemiş bir borcunun bulunmadığını, işbu borcun ... Ltd.

Şti.'nin borcu olduğunu, bu şirketteki hisselerinin tamamını bütün aktif ve pasifiyle, hukuki ve mali tüm yükümlülükleriyle birlikte Kartal ...

Noterliği'nin 31.10.2013 tarih ve ... yevmiye no.lu Limited Şirket Hisse Devir Sözleşmesi ile şirket ortaklarından ...'a devrettiğini, devrin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 08.11.2013 tarih ve 8439 sayılı nüshasında da yayımlandığını, dolayısıyla bu şirketin borcu dolayısıyla artık sorumlu ve borçlu olmadığını, kaldı ki asıl borçlu şirketin borcu karşılayacak mal varlığının da mevcut olduğunu, öncelikle alacaklı olduğunu iddia eden bankanın alacağını öncelikle asıl borçlu şirketten tahsili yoluna gitmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; dosyaya sunulan belgelerden dava dışı ... Ltd.

Şti. ile davacı banka arasında genel kredi sözleşmesinin imzalandığı ve kredi kullandırıldığı, davalının kredi sözleşmesini 60.000-TL kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefaletinin TBK 583.maddesindeki koşulları taşıdığı ve geçerli olduğu, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle davacı banka tarafından hesabın 20/02/2015 tarihi itibariyle kat edilerek 23/02/2015 tarihli ihtarnamenin düzenlendiği ve tebliğe çıkarıldığı, kat ihtarının müteselsil kefil durumundaki davalıya 03.03.2015 tarihinde tebliğ olduğu, asıl borçlu ...

Ltd.

Şti.'ine ise 18.03.2015 tarihinde tebliğ olduğu, kefaletin feri niteliği gereği davalı kefilin temerrüdünün dava dışı asıl borçlunun temerrüdünden önce olamayacağı, davalı kefilin 22.03.2015 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce asıl borçlu ve ... tarafından kısmi ödemelerde bulunulduğu, 25/05/2018 tarihli 2. raporda yapılan hesaplamanın gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazının. 3.413,38 TL asıl alacak, 740,32 TL işlemiş temerrüt faizi (%32), 37,02 TL faizin %5 gider vergisi (BSMV) üzerinden iptali ile takibin belirtilen bedeller üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV yürütülmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 4.190,71-TL nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 43.740,19-TL alacak tespit edildiğini, raporun 12. Sayfasında ise dava tarihi itibariyle 4.190,71-TL banka alacağı hesaplandığını, ayrıca borç tamamen ödenmediğinden bu alacağa infaz aşamasında icra harç ve giderlerinin infazda hesaplanarak ilave edileceğinin belirtildiğini, bilirkişi raporunda icra vekalet ücreti de dahil olmak üzere davalıdan 13.364,26-TL'nin tahsil edilebileceği belirtilmiş ise de bu rakamın yanlış olduğunu, rapordaki tablonun hatalı olduğunu , hesaplamaya icra masraflarının dahil edilmediğini,

ayrıca mahkemece kefilin temerrüte düştüğü tarihin de yanlış hesaplandığını, davalı kefile hesap kat ihtarnamesinin asıl borçludan daha önce tebliğ ediliğini, davalı kefilin 07/03/2015 tarihinde temerrüte düştüğünü belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı banka tarafından dava dışı ... Ltd. Şti.'nin asıl borçlusu, davalının ise müteselsil kefili olduğu 20/10/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçlu şirkete kullandırılan taksitli ticari kredinin 13. taksitinden itibaren yerine getirilmemesi nedeniyle 20/02/2014 tarihinde hesap 43.239,05-TL üzerinden kat edilmiştir.

Borcun ödenmemesi üzerine davacı banka 42.350-TL asıl alacak, 3.350-TL işlemiş faiz, 167,51-TL BSMV, 300-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 62,50-TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere 46.230,36-TL alacağın tahsili için icra takibi başlatmıştır.

Alacaklının müteselsil kefile başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK)'nın 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir (Uygur, Turgut. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II, s. 2541).

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile bunun artık mümkün olmadığı, müteselsil kefile başvurulabilmesi için asıl borçluya veya taşınır rehnine başvurulması ve şayet bu yolla alacağın tahsili mümkün olmaz ise bu takdirde kefile müracaat edilmesi gerekmektedir.

Yasa koyucunun buradaki amacı asıl borçluya veya rehne başvurulmadan kefile başvurulamamasıdır.

Müteselsil kefile yapılan tebligatın borçlununkinden önceki bir tarihte olması halinde, TBK'nın 586/1 maddesindeki koşul gerçekleşmeden kefile ihtarname tebliğ edilmiş olacağından ve şart gerçekleşmeden gönderilen ihtarname sonuç doğurmayacağından müteselsil kefilin temerrüdünün böyle bir durumda takiple başlayacağının kabulü gerekir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03/02/2014 tarihli 2014/222-1788 Sayılı kararı ).

Her ne kadar davacı tarafça davalı kefilinin temerrütünün 07/03/2015 tarihinde gerçekleştiği ileri sürülmekte ise de hesap kat ihtarnamesi davalı kefile 03/03/2015 tarihinde, asıl borçluya ise 18/03/2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, ihtarnamenin kefile tebliğ edildiği tarihte asıl borçluya henüz tebligat yapılmadığından ihtarname tebliğinin davalı kefil yönünden sonuç doğurması mümkün olmadığından davacı vekilinin davalı kefil yönünden temerrütün daha önceki bir tarihte gerçekleştiği yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Borçlu itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır.

Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03/05/2017 gün 2017/11-80 E., 2017/889 K.. 18.04.2007 gün ve 2007/19-159 E., 2007/220 K.. 04.07.2007 gün ve 2007/13-453 E., 2007/453 K; 19.10.2011 gün ve 2011/19-532 E., 2011/640 K.. 09.02.2011 gün ve 2011/13-29 E., 56 K. sayılı kararları).

Diğer yandan, icra takibine başlanılmasından sonra, itirazın iptali davasının açıldığı tarihten önce TBK 100. maddesine göre, yapılan ödemenin öncelikle işlemiş faiz, icra takip gider ve avukatlık ücreti gibi ferilerden mahsup edileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayda; borçlu tarafından icra takip tarihinden sonra, iş bu davanın açıldığı tarihten önce 29/04/2019 tarihinde 2.970-TL, 08/05/2015 tarihinde 4.970-TL, 11/05/2015 tarihinde 4.970-TL.

AYF tarafından ise 20/08/2015 tarihinde 31.989,50-TL olmak üzere toplamda 44.899,50-TL ödeme yapılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödemeler öncelikle işleyen faizden mahsup edilmiş, davacının davalıdan 3.413,38-TL asıl, 740,32-TL işlemiş faiz, 37,02-TL BSMV alacağı hesaplanmıştır.

Ancak yapılan ödemeler mahsup edilirken sadece takip öncesi ve sonrasında işleyen faizler ile BSMV dikkate alınmış ise de, icra avukatlık ücreti ve takip masraflarının dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece, yapılan ödemelerin kısmi olması nedeniyle bilirkişi aracılığıyla TBK 100. maddeye uygun olarak, ödemelerin öncelikle dosyadaki faiz, BSMV ve icra avukatlık ücreti ve takip masraflarından (tahsil harcı hariç olmak üzere) mahsup edildikten sonra bakiye alacağın belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde icra avukatlık ücreti ve takip masrafları dikkate alınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde olduğundan kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.