İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/2456 K.2019/1688

Dava şartı yokluğundan davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacının .... Ltd. Şti.'nin ... A.Ş.'den (Temlik alan... A.Ş.) 19/04/2013 tarihinde çekilmiş olan krediye kefil yapıldığını, söz konusu kefalet işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kredi işlemlerinde kefalet işlemlerinin usul ve yasaya aykırı yapıldığının tespiti ile davacı kefilliğinin iptalinin, kredi sözleşmesine istinaden yapılmış olan İstanbul .... İcra Daireesinin ... esas sayılı takip dosyasında kefil borçlu olmadığının tespiti ile kefil borçlu sıfatının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... alacaklarının ... A.Ş.'ye devir temlik edildiğini, genel kredi sözleşmesini davacı ..., dava dışı ... ve ....Ltd. Şti.nin müteselsil kefil müşterek borçlu sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzaladığını, dava dışı borçlunun genel kredi sözleşmesinden doğan borçlarını vadesinde ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edildiğinin ihtar edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ....

İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davacının iddialarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin alacağının tahsilinde gecikmeye neden olduğu gerekçesiyle uğranılan zararın tazmini için davacı aleyhine inkar tazminatına ve takip konusu alacağın %10'u oranında para cezasına hükmedilmesini talep ederek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı, dava menfi tespit davası olup alacak-borç ilişkisinden kaynaklı ihtilaf olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu davalardan olduğu gerekçesiyle HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili;davaya konu kefalet sözleşmesinin BK 583/1 maddesi hükmüne aykırı olduğunu, kredi sözleşmesinde davacı müvekkilinin soyadının yanlış yazıldığı gibi, yazıların hiçbirinin davacının el ürünü olmadığını, işbu davanın konusunun para alacağı değil, kefalet işleminin usul ve yasalara aykırı yapıldığının tespiti ve iptali istemi olduğunu, mahkeme kararının somut dava konusu ile bağdaşmadığını, kredi sözleşmesinin örneğinin davacıya verilmediği gibi, kredi borcu ile ilgili bugüne kadar herhangi bir ihtar ve icra takip dosyasında tebliğ de yapılmadığını belirterek kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK.'nın 72. maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.6100 sayılı HMK'nın 114/1 maddesinin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmış, HMK 114/2 maddesinde ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.Buna göre,

kanunun lazfına bakıldığında "ve" bağlacı nedeniyle "alacak ve tazminat talebinin" aynı dava içerisinde ve birlikte talep edilmesi gerektiği anlamı çıkmaktadır. Buda kanun koyucunun amaçladığı bir durum olarak yorumlanamaz.Bir kısım uygulayıcının vardığı sonuç gibi sadece alacak veya tazminat davalarında arabuluculuk dava şartı öngörüldüğü gibi bir sonuca da varılamamaktadır.

Ayrıca her menfi davasının ,istirdada dönüşebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.Kanunda alacaklı veya borçlu tarafından açılacak dava ile ilgili herhangi bir ayırım ve sınırlama da yer almamıştır.Burada kanun koyucu talep veya dava türü ne olursa olsun "dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını, dava şartı olarak düzenlemeyi amaçlamıştır.

Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken anı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. Ancak burada dava konusu bir miktar para alacağı ise, açılacak davanın yada talebin ne olduğunun bir önemi yoktur. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur.

Sadece netice-i talepler ve mahkemelerce kurulacak hükümler birbirinden farklıdır. Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece "alacak" veya "tazminat" davalarıyla sınırlı bir uygulama yapmanın kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır.

Bu nedenle 6102 Sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince menfi tespit talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabül edilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.