İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/393 K.2019/440

Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükmün davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacılar vekili;(birleşen ...18 ATM 2017/613 esas sayılı ) müvekkilleri ile davalı arasındaki 30.08.2003 tarihli sözleşmeye istinaden şirketin %50 hissesi için 2.000.000- TL ve 1.500.000- USD ödemeyi, davalınında şirkete ait oteli işletmeye hazır 5 yıldızlı otel olarak ihya etmeyi, oteli teslim edene kadar da kira ödemeyi taahhüt ettikleri, ancak taraflar arasındaki bu sözleşme ve önceki sözleşmelerin iptal edildiği, müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, İst... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında takip başlatıldığı, borcun ödendiğini, takip nedeniyle borçlu olmadıklarının tesbitine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davacılara, 183.513,- TL tutarlı davalıya borçlu olmadıklarının tesbitine yönelik açtığı bu davada 183.513,- TL üzerinden nisbi harcın yatırılması için iki haftalık kesin süre verildiği, tamamlanmadığı takdirde davanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılacağının ihtar edildiği, davanın yenilenmesine rağmen harcın yatırılmayacağını beyan ettikleri ve harcın ikmal edilmediği, HK'nın 32. Maddesi gereğince harç yatırılmadıkça müteakip işlemlerin yapılamayacağı nedeniyle birleşen bu dosyanın asıl dosyadan tefriki ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili ;mahkemenin eksik harcın yatırılmasına ilişkin verdiği kesin süreye rağmen, yatırılacak harç miktarını belirlemediğini, verilen bu sürede harç yatırmadığı nedenle dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verdiği, yatırılacak harcın miktarının mahkemeden belirlenip süre verilmesini talep etmelerine rağmen, harç yatırılmadığı nedenle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, kararın hatalı olup, kaldırılmasına ve tekrar tefrik edilen İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/904 sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İst. 5. ATM.nin 2015/904 sayılı dosyasında davacılar ... ve .... tarafından açılan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı takibi nedeniyle menfi tesbit davasına ilişkindir.Birleşen 18. ATM.nin 2017/613 sayılı dosya davacıları ... AŞ ve ..., davalının ... olduğu İst. ....

İcra Dairesinin ... sayılı takibine konu 183.513- TL borçlu olmadığına yönelik menfi tesbit davası olduğu ,davanın birleştirme talepli açıldığı ,asıl dosya davacılarının başlattığı bir başka takip dosyasında talep olunan 183.513-TL talepli icra takibine karşı menfi tesbit davasından ibaret olduğu belirlenmiştir.İlk derece mahkemesinin 15.02.2018 tarihli celsesinde 1 nolu maddesi ile " ... Davalı karşı davacının (İst. 18. ATM nin 2017/613 ve İst.

8. ATM nin 2016/1042 sayılı) birleşen dosyalarda alacak ve menfi tesbit talebinde bulunduğu, buna yönelik harcını yatırmamış olduğu görüldüğünden, davalı-karşı davacı vekiline davaların değerini gösterir eksik harçlarını tamamlamaları yönünden iki haftalık kesin süre verilmesine, verilen süre içinde eksik harcın tamamlanmadığı takdirde davaların yenileninceye kadar işlemden kaldırılacağının ihtarına," dair ara karar verilmiştir.Ara kararı üzerine davacılar vekili 23.2.2018 tarihli dilekçesi ile İst.

18 ATM nin 2017/613 esas sayılı dosyada ...8 ATM nin kesinleşen 2003/756 esas sayılı dosyasına dayandıklarından kesinleşen davada harç ödendiğinden dava yönünden harç eksiği olmadığını , harç tamamlanmasına ilişkin ara kararından rücu edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin 26.04.2018 tarihli celsesinde davalı-birleşen dosya davacı vekilinin harcın yatırılmasına gerek olmadığı yönündeki beyanı üzerine 1 nolu ara kararı ile "birleşen dosyalar açısından davalı-karşı davacı vekiline verilen iki haftalık kesin süre içinde birleşen İstanbul 18. ATM nin 2017/613 ve İstanbul 8. ATM nin 2016/1042 sayılı dosyalarında gereken yargı harcı yatırılmadığı için birleşen dosyaların yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.Bu kez mahkemenin 20.09.2018 tarihli celsesinde davalı-karşı davacı vekilinin beyanı ile dosyaları yenilediklerini,

harcını yatırmak üzere süre talep ettikleri ancak mahkemece 1 nolu kararı ile " Birleşen İstanbul 18. ATMnin 2017/613 ve İstanbul 8. ATMnin 2016/1042 sayılı dosyaları açısından dosyaların bu dosyadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydına, verilen kesin süre içerisinde her iki dosya açısından da yargı harçları yatırılmadığı için tefrik edilen dosya üzerinden, bu dosyalar açısından davaların açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.Harca tabii davanın harcı yatırılmaz ise, HK'nun 30. maddesi yollamasıyla, uygulanması gereken HMK.'nın 150/5. maddesine göre, davanın açılmamış sayılması gerekmektedir.

Davanın görülebilmesi için HMK.'nın 114/2. maddesinde ifade edilen ve özel yasada öngörülen dava şartı mahiyetindeki bu hüküm HMK.'nın 114/1. maddesinde öngörülen dava şartlarına göre, öncelikli değerlendirilmek durumundadır. Zira, davanın esas defterine kaydı öncelikli olarak dava harcının yatırılmasını gerektirmektedir.

Davacının, nisbi peşin karar harcını yatırmadığı anlaşılmakla,HMK.'nın 150/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.Birleşen dosya davacısının 23.2.2018 tarihli dilekçesi ile harç yatırılmasına gerek olmadığı ve yatırılmayacağı yönündeki beyanı karşısında harç miktarı belirtilmediğinden usülüne uygun mehil verilmediğine yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmeyip davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.