İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/744 K.2021/766

Davanın reddine dair kararın davacı ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, ipotek veren davalı ...'ın, müvekkili şirketin asıl borçlu davalı ...'in doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatı olmak üzere maliki olduğu taşınmaz üzerinde 10.10.2012 tarihli ipotek senedi ile müvekkili şirket lehine 1.derecede 400.000-TL bedelli ipotek tesis ettiğini, asıl borçlu davalı ... tarafından aval veren sıfatıyla imzalanan ...ıfbank Çevreyolu/Alanya şubesinden verilme 31.12.2016 keşide tarihli ve 600.000-TL bedelli çekin karşılıksız çıkması üzerine borç doğduğunu, davalılara borcun ödenmesi,

aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçileceği hususunda 23.01.2017 tarihli ihtar keşide edildiğini,borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, davalıların itirazının iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

1-Davalı ... vekili; ipotek belgesindeki yetki şartı geçersiz olup davada taşınmazın bulunduğu yer olan Antalya mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının ilgili ipoteği esas alarak önce İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattığını,akabinde ise işbu takibin başlatıldığını, her iki icra takibi için de borç sebebi olarak ipotek belgesinin beyan edildiğini, ikinci takibin mükerrer olduğunu, bu nedenle davanın öncelikle icra takibinin derdest olması nedeniyle reddi gerektiğini, ipotek üst sınır ipoteği olduğundan alacağın tespitinin yargılama gerektirdiğini,ipotek verilirken taşınmazın intifa hakkı sahibi ve eşin rızası alınmadığından ipoteğin geçersiz olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

2-Davalı ... vekili; icra takibinin yetkisiz yerde başlatıldığını, yetkili yerin müvekkilinin yerleşim yeri Alanya veya taşınmazın bulunduğu yer olan Antalya olduğunu, icra takiplerin kötü niyetli olarak başlatıldığını, aynı alacağa ilişkin olarak davacı tarafından aynı ipotek ile ilgili olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyaları ile takip başlatıldığını, takiplere itiraz etmeleri üzerine bu kez de İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyaları ile takip başlatıldığını, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını, alacak likit olmadığından davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; itirazın iptali davasında dava şartlarından olan geçerli bir takip olması ve bunun itiraza uğraması gerektiği, davacı tarafından ilk takibin yapıldığı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasındaki davalıların itirazlarına karşı icra hakimliğinde itirazın kaldırılması yoluna başvurulmadan, itiraz kaldırılmadan, itiraz ile duran takip yönünden de, takibin dayanağı aynı ipotek belgesi için aynı miktarda yeniden İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ipoteğe dayalı takip açması ve bu takip üzerine borçluların yapmış olduğu itirazdan dolayı açmış olduğu itirazın iptali davasında geçerli bir takipten, ilk takip ve yapılan itiraz ile takibin durmuş olması nedeniyle, itirazın kaldırılması kararı alınmadan aynı ipotek belgesine dayalı olarak takip yapılamayacağı, geçerli bir takipten bahsedilemeyeceği, zira mükerrer takip bulunmaması dava şartı olup, dava şartlarının resen dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle davanın reddi ile davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı vekili; tahsilde tekerrür olmamak üzere aynı alacak için birden fazla takip yapılmasının mümkün olduğunu, kaldı ki her iki takibin aynı olmadığını, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında ... borçlular arasında yer almasına rağmen ... esas sayılı dosyada bu şirketin borçlu olarak yer almadığını, bu nedenle derdestlik itirazının reddinin gerektiğini, davanın dava şartı yokluğundan reddi nedeniyle maktu ücreti geçecek şekilde nispi avukatlık ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne, aksi halde maktu vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

2-Davalı ... vekili; davacının aynı alacağa yönelik mükerrer takip yaptığını, ilk takipte borçlu gösterilen ...'nın mükerrer takipte borçlu gösterilmemesinin takiplerin derdest olduğu sonucunu değiştirmediğini,kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya dayanak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından davalılar aleyhine 31.12.2016 keşide tarihli ve 600.000-TL bedelli çek borcu olan, 400.000-TL alacak bakımından Antalya-Muratpaşa ilçesi ...

Mah.nde bulunan ... ada ... parsel sayılı, ... kat ... no.lu bağımsız bölüme ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, davalı borçluların itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür. İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ise; yine dosya davacısı tarafından aynı çek ve aynı taşınmaza ilişkin olarak, bu kez ilaveten ... firması ile birlikte yine dosya davalıları hakkında, yine aynı alacak miktarı için ve aynı taşınmaz bakımından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, her iki takibin dosya davalısı ... ile ... bakımından mükerrer olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen takip dosyası içeriklerinden anlaşılacağı üzere, her iki takibin de tarafları, alacak dayanağı ve miktarı ile ipoteğin paraya çevrilmesi istenen taşınmaz aynı olup, ilk takip olan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası derdesttir. Söz konusu ilk takipten vazgeçilmeden, aynı alacaklı ilgili olarak yeniden takip yapılması mümkün değildir.

Ayrıca ipotek hakkının bölünmezliği ilkesi gereğince alacaklı, ipotek ile teminat altına almak istediği tüm alacağını aynı takip dosyasından talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmelidir; zira takip konusu taşınmazın satışı gerçekleştiğinde taşınmazda yer alan ipotek çözülmekle, teminat oluşturmaktan çıkacaktır. İpotek bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturamayacaktır.

Bu nedenle sırf ipotek şerhinin tapudan fek edilmemesi nedeniyle aynı ipotek, borçlunun alacaklı nezdinde doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmayacağı gibi, tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmış olması da sonucu değiştirmeyecektir. (Yargıtay 12 HD 2018/11511 esas, 2019/18415 karar sayılı ilamı). Dolayısıyla ilk derece mahkemesince takibin mükerrer olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

İİK’nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasında, alacaklının takipte haksız ve kötü niyetli olduğunun belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilir. Bu kapsamda somut olayda, itirazın iptali davasında alacağın esasına yönelik bir inceleme yapılmadığı, itirazın iptali isteminin mükerrer takip gerekçesiyle reddine karar verilmdiği anlaşılmakla kötü niyet tazminatı talep koşulları oluşmamıştır.

Bu nedenle davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi de isabetsizlik yoktur. Öte yandan davalılar lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesinde, davanın ön şart yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3. kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir.

Somut olayda ;dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğine göre, davalılar lehine dava aynı sebeble red edildiğinden nispi ücrete hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden kabulüne, belirtilen hata yeniden yargılama gerektirmediğinden, hükmün kaldırılarak "davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, koşulları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı isteminin reddine, davalılar lehine 4.080-TL avukatlık ücretine hükmedilmesine" karar verilmiştir.