İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/854 K.2021/914

İlk derece mahkemesince verilen davanın kabulüne dair kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, "..." markasının TPE'nin 16/06/2013 tarih, ... tescil no ile 10 yıl süre ile müvekkili şirket adına tescil edildiğini, müvekkili şirket ile davalı arasında 15/08/2014 tarihinde Franchise sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında sözleşme çerçevesinde ticari ilişki ve buna istinaden cari hesap ilişkisi mevcut olduğunu, davacı müvekkil sözleşme hükümleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirdiğini, faturalar kestiğini ve davalı şirkete teslim edildiğini, davalının sözleşme gereği müvekkili şirkete 22.580,82-TL bakiye borcu bulunduğunu,

defalarca talep etmesine rağmen davalılar tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borcu ödemediği gibi takibe ve borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın hukuka, usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkili şirket ile davacı arasında 15/08/2014 tarihinde Franchise Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin Franchise bedellerini ilk sözleşme yılı için 2.000-TL ve sonraki yıllar için sözleşmeye göre artışlar yaparak düzenlendiğini, taraflar arasında imzalanan başka bir sözleşmenin olmadığını, davacı icra takibini cari hesap alacağına dayandırdığını, icra takibinde cari hesap alacağına dayanan davacının müvekkilinin itirazı üzerine fatura alacaklarından bahsettiğini, sözleşmeye aykırı hizmet bedelleri talep eden davacı şirketin keyfi olarak kestiği faturaları müvekkili şirkete gönderdiğini, müvekkili şirketin Kadıköy ...

Noterliği'nin 10/02/2017 tarih ve ... nolu ihtarnamesi ile sözleşmeye aykırı faturaları iade ettiğini belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, taraflar arasında 15/08/2014 tarihli ...

Franchise Sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin sözleşme ile başladığı her iki tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede tarafların kayıtları arasındaki farkın davalı tarafından bir kısım faturaların kayıt altına alınmamasından kaynaklandığı, davalı tarafından ek hizmet bedelleri yönünden faturalara itiraz edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.maddesinde franchise alanın hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği,

sözleşmenin 10.17.maddesi gereğince davacının "dijital pazarlama" ve "müzik yayın" hizmetlerinin bedellerini de talep edebileceği, davacının düzenlenen faturalar nedeniyle takip dosyası kapsamında alacaklı olduğu gerekçesiyle davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynı şartlarla devamına, alacak tutarı 22.580,82-TL'nin %20 oranında tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili şirket ile davacı arasında 15.08.2014 tarihinde "Fit in time Franchise Sözleşmesi" imzalandığını, davacının, bilahare sözleşme kapsamında bulunmayan “Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli” ve “Müzik Yayını Hizmet Bedeli” adı altında taleplerde bulunduğunu, müvekkil firmanın, sözleşmeye aykırı olarak gönderilen faturayı kabul etmediğini ve Kadıköy ...

Noterliğinin 10.02.2017 tarih ve ... nolu ihtarnamesi ile iade ettiğini, dosyadaki bilirkişi raporunda sadece davacı defter kayıtlarına ve aradaki sözleşmenin 10.17. maddesine göre, "Franchise alanın, bu sözleşme kapsamında verilecek hizmet ve satışa sunulacak tüm paket, üyelik ve diğer hizmetler için talep edilecek fiyat .. belirleme yetkisini tek taraflı olarak franchise verene ait olduğunu kabul eder" şeklindeki maddesine dayanarak,

"Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli"ni talep edebileceğinin belirtildiğini, mahkemece de bu gerekçe ile davanın kabulüne karar verildiğini, franchising sözleşmelerinin geleceğe matuf olarak, ileride bir zaman içinde, franchise verenin lisanslayacağı hizmetleri kapsamayacağını, konusu zayıflama ve vücut şekillendirme olan bir sözleşmenin kapsamına "Müzik Yayını Hizmet"inin girmediği konusunda konusunda uzman bilirkişiden görüş alınmadığını, davacının paket kapsamına aldığı müzik yayınlarının telif haklarına sahip olmadığını,

yargılama sırasında itirazları üzerine davacı tarafından bir takım müzik eserlerinin sözleşme ile belirtilen mahalde umuma iletme hakkını MGS, MÜ-YAP, MEASM’dan satın aldığına dair fatura sunulmuş ise de.

01.02.2016 ve 31.12.2016 tarihlerini kapsadığını, davacının ise bu dönemden sonrası için, 2017 yılı için fatura kestiğini, bu durumda davacının kendisinin yayma hakkına sahip olmadığı ürünleri pazarladığını, ayrıca davacının ilgili kurumlardan satın aldığı "umuma yayma hakkı"nın sadece sözleşmede belirtilen mahalli kapsadığını, bu yayma hakkının, başkalarına pazarlama hakkını içermediğini, davacının eyleminin FSEK kapsamında suç oluşturduğunu, davacının sözleşmede belirtilen ve davacıya belirleme yetkisi verilen ek hizmetletin fiyatlarını tespit edip müvekkiline bildirmediğini, müvekkilinin de kabulünün bulunmadığını,

bu şekilde sözleşme hükmünün geçersiz genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, müvekkilinin, davacının iddia ettiği "Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli" adı altında talep edilen ürünlerin teslim edilmediğini ileri sürmesine rağmen davacı tarafından teslim olgusunun ispat edilemediğini, davacının sadece iade edilen açık fatura sunduğunu; bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, davacı taraftan MGS, MÜ-YAP, MESAM ile yaptığı sözleşmeler istenilerek, ilgili kurumlara sorulmak sureti ile,

hangi eserlerin hangi mekanlarda umuma arz için davacıya izin verildiğinin araştırılmasının, Davacıdan iş bu mal ve hizmetleri müvekkile teslim ettiğine dair teslim ve tesellüm belgelerinin istenilmesinin, davacının talep ettiği “Dijital Pazarlama Hizmeti” ve “Müzik Yayın Hizmeti”nin sözleşmenin 10.17. madde kapsamına girip girmediği, giriyor ise BK’nın 21. maddesindeki şartların yerine getirilip getirilmediği hususunda yeni bir rapor alınmasının talep edilmesine rağmen bu hususların araştırılmadığını; ayrıca alacağın yargılamayı gerektirdiği, likit olmadığı,

icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı halde mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Davacı, franchising sözleşme nedeniyle davalıdan olan alacağının tahsili amacıyla giriştiği icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine iş bu itirazın iptali davasını açmış olup, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiştir.

Taraflar arasında, davalının davacı adına tescilli "..." markası altında ticari faaliyet göstermek üzere 15/08/2014 tarihinde "Franchise Sözleşmesi" düzenlenmiştir. Davacı cari hesaptan kaynaklanan bakiye alacak talep etmiş olup, davalı "Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli" adı altında sözleşme dışında talep edilen bedellere karşı çıkarak davanın reddini savunmaktadır.

Bilirkişi incelemesinde, davacının defterlerine göre davacının davalıdan 22.581,20-TL alacaklı olduğu, davalının defterlerine göre ise davalının davacıdan 10.211,66-TL alacaklı olduğu, tarafların ticari defterleri arasındaki farklılığın davacı tarafından düzenlenen 15 adet toplamda 32.993,08-TL bedelli faturaların davalının defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Davalının defter ve kayıtlarında yer almayan bahse konu 15 adet faturanın davalıya teslimine ilişkin bir delil bulunmamakla birlikte davalı tarafından bu faturalardan toplam 13.148,80-TL bedelli 5 adet faturanın 10/02/2017 tarihli noter ihtarnamesi ile iade edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının defterlerinde yer almayan ve taraflar arasında mutabakatsızlığa neden olan faturalar dosyaya ibraz edilmediğinden bu faturaların "Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli" için düzenlenip düzenlenmediği anlaşılamamaktadır. Bunun dışında "Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli" adı altında düzenlenip de davalının defterlerinde kayıtlı olan fatura bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Her ne kadar sözleşmenin 10.17.

Maddesinde "Franchise Alan işbu sözleşme kapsamında verilecek hizmet ve satışa sunulacak ürünlere ilişkin olarak uygulanacak olan tüm paket, üyelik ve diğer hizmetler için talep edilecek fiyatlar ve bu hizmetlerin niteliğini belirleme yetkisinin tek taraflı olarak Franchise Verene ait olduğunu kabul ve beyan eder" şeklinde hüküm bulunmakta ise de, öncelikle, tarafların ticari defterlerinde mutabakatsızlığa neden olan 15 adet faturanın dosyaya celbi sağlanıp, faturaların hangi mal ya da hizmet teslimi için düzenlendiği, bahse konu hizmetin sözleşme kapsamında olup olmadığı, bu hizmetin davalıya sunulup sunulmadığı tespit edilmeli;

mutabakatsızlığa neden olan bu faturalar, sözleşme hükümleri ve taraflarca ibraz edilen deliller ve davalının itirazları çerçevesinde değerlendirilerek davacı tarafından fatura bedellerine hak kazanılıp kazanılmadığı araştırılmalıdır.

Ayrıca, taraflar arasında sözleşme ilişkisi kapsamında uygulama gelişip gelişmediğinin denetlenmesi bakımından davalının defterlerinde daha önceden "Dijital Pazarlama Hizmet Bedeli" ve "Müzik Yayını Hizmet Bedeli" ile ilgili fatura kaydedilip kaydedilmediği yönünde de inceleme yaptırılmalıdır. Bahsi geçen hususlarla ilgili bilirkişi heyetinden ek rapor ya da gerektiğinde yeni oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.