İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/1161 K.2023/1992

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davacı temlik eden banka ile davalı şirket arasında imzalanan 23/09/2005 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, diğer davalıların kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davalı şirketin kredi borcunu geri ödemediğini 02/12/2008 tarihi itibariyle 201.704,39-TL spot nakit, 31.441,62-TL kredili mevduat hesabı ve 56.550-TL 130 adet çek için çek depo bedeli gayrinakit alacağının ödenmesi için hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini,

ihtarın tebliğ edilememesi nedeniyle aynı borç miktarı için ilk ihtar tarihi olan 01/12/2008 tarihinden ikinci ihtar tarihine kadar işleyecek temerrüt faizi ile birlikte ödenmesi için Noterden gönderilen 02/06/2010 tarihli ihtarnameyle kredi hesabının kat edildiğini, bu ihtarnameye borçlular tarafından noterden verilen 09/06/2010 tarihli cevabi ihtarla borçlarının bulunmadığının bildirildiğini; kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle diğer müşteri çekleriyle birlikte keşidecisi davalılar ... ve ..., lehdarı davalı şirket olan 23/09/2005 keşide ve 26/11/2008 vade tarihli 200.000-Euro bedelli müşteri senedine dayanarak İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyasından kambiyo senetlerine dayalı icra takibi başlatıldığını, bunun üzerine borçluların İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2011/86 esas, 2011/832 karar sayılı dosyasında senedin teminat senedi olduğunu ileri sürerek borca itiraz ettiğini, mahkemece 07/07/2011 tarihinde senedin teminat senedi olduğu gerekçesiyle, takibin durdurulmasına ve alacağın %20'si oranındaki tazminatın müvekkili bankadan alınarak davacılara ödenmesine karar verildiğini; ayrıca aynı hesap kat ihtarına dayalı olarak kendilerince İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/1914 esas ve 2011/919 karar sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda 08/06/2010 temerrüt tarihi itibariyle 286.068,46-TL alacaklı olduklarının ve bu tarihten itibaren %60 oranında temerrüt faizi istenebileceğinin tespit edildiğini, mahkemece o rapor dikkate alınarak hüküm verildiğini;

söz konusu bilirkişi raporu esas alınarak dava tarihi olan 05/09/2011 tarihine kadar yapılan hesaplamaya göre, 286.068,46-TL asıl alacak, 08/06/2010-05/09/2011 arası yıllık %60 oran üzerinden 216.458,47-TL temerrüt faizi, 10.822,92-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 513.349,85-TL nakit alacak tutarı ve 130 adet çek depo bedeli için 56.550-TL gayrinakit alacakları olmak üzere toplam 569.899,85-TL nakit ve gayrinakit toplam alacak hesaplandığını karşılığının da 229.040-Euro olduğunu ileri sürerek, İstanbul ....

İcra Dairesinin ...

E. sayılı dosyasının dayanağı müşteri senedi olan 200.000-euronun üzerinde alacakları olduğundan, İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2011/86 esas, 2011/832 karar sayılı ve 07/07/2011 tarihli kararıyla müvekkili aleyhine alacağın %20si oranında tazminata hükmedildiğinden, İİK 169/VI,c.2 uyarınca alacak davasının kabulüne, davalılardan dava tarihi itibariyle 564.262,94-TL karşılığı 229.040-Euro alacağının davalılardan tahsiline, dava tarihinden itibaren 286.068,46-TL asıl alacağa yıllık %60 temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemiş ancak yargılama aşamasında davalılar vekili, davanın İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi kararıyla hükmedilen %20 oranındaki kötüniyet tazminatının ödenmemesi amacıyla açıldığını, söz konusu dosyanın takip dayanağı olan bononun davalı şirketin davacı bankadan kullandığı akreditif kredisi için verilmiş teminat bonosu olduğunu, bütün davalıların davacı bankaya herhangi bir akreditif kredi veya Euro borcu bulunmadığını, ayrıca bononun teminat bonosu olduğunun davalı bankaya ait ekte sundukları yazıdan da anlaşıldığını,

buna göre 02/01/2008 tarihli yazıda (davacı temlik eden) bankanın kendisini denetleyen bağımsız denetçi ...

A.Ş.'ye kredi bakiyeleriyle ilgili mutabakatın gönderilmesini istediği ve bu yazının da müvekkili davalı şirkete gönderildiğini, söz konusu mutabakatta takip konusu senedin teminat senedi olduğunun görüldüğünü, aynı zamanda Euro kredi miktarının da 104.831,64-Euro olarak gösterildiğini, bu tarihten sonra da davalının bankadan kullandığı bir akreditif veya Euro kredi bulunmadığını, bu borcun da müvekkilinin ... numaralı hesabından, 08/09/2008'de 67.343,29-TL, 28/07/2008'de 112.785,77-TL ve 11/02/2008'de 53.229,17-TL alınıp Euro'ya çevrilerek ödendiğini,

yani söz konusu teminat senedinden kaynaklı olarak müvekkilinin herhangi bir borcu bulunmadığını, bu hususlar gözetilerek İstanbul 9. İcra Mahkemesi'nce takibin iptaline karar verildiğini; davacının belirttiği ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinin devam ettiğini, o takiple istenen alacak haricinde müvekkilinin davacı bankaya bir borcu bulunmadığını, davacının işbu dava ile mükerrer bir alacak yaratarak İstanbul 9. Hukuk Mahkemesi'nce hükmedilen %20 oranındaki kötüniyet tazminatından kurtulmaya çalıştığını ama müvekkilinin davacıya bu davada talep edilen borçlarının bulunmadığını belirterek,

davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, dava dilekçesinde 229.040-Euro alacağın tahsili talep edilmiş ise de kredilerin TL krediler olduğu, sadece ipoteğin euro limitli ve genel kredi sözleşmesinin limitlerinin de euro cinsinden olduğu,asıl borçlu davalı şirket adına çıkartılan hesap kat ihtarı tebligatı bila tebliğ iade edilmiş ise de, İİK 68/b maddesindeki düzenleme gereğince, asıl borçlunun temerrüde düşürüldüğü, böylelikle TBK 586'ya göre, müteselsil kefile başvurulabilmesi için asıl borçlunun ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması şartının gerçekleştiği, kefillerin takipten önce temerrüde düşmediği,

çek yapraklarının depo edilmesine ilişkin genel kredi sözleşmelerinde hüküm bulunmadığı, muhatap bankanın kendisine henüz ibraz edilmeyen hamile ödemekle yükümlü bulunduğu çek yaprağı bedelinin depo edilmesini müşterisinden isteyebilmesinin ancak müşteri ile muhatap banka arasında bu konuda bir sözleşme hükmü bulunmasına bağlı olduğu,

temerrüt faizi oranının genel kredi sözleşmesi uyarınca bilirkişi tarafından %70 oranında hesaplanmasına rağmen dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak %60 oranında temerrüt faizinin uygulanması gerektiği ve 02/05/2019 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 286.068,46-TL asıl alacağın davalı şirket açısından bu miktarın tamamından ve 05/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle,

diğer davalılar açısından ise 233.146,01-TL kısmı açısından sınırlı miktarda sorumlu olmak üzere dava tarihinden itibaren %60 temerrüt faizi ve %5 BSMV'si ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1) Temlik alan davacı ...

A.Ş. vekili, davalı kefillerin takip tarihinden önce asıl borçlu ile birlikte ve aynı ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, asıl borçlunun temerrüt tarihinin 08/06/2010 ve kefillerin temerrüt tarihinin 05/09/2011 olarak kabulüne şeklindeki sonucun hukuka aykırı olduğunu, çek yapraklarının depo edilmesine ilişkin genel kredi sözleşmelerinde bir hüküm bulunmadığı yönündeki tespitin sözleşmeye aykırı olduğunu, 02/05/2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesini sözleşme, kanun ve içtihatlara aykırılık teşkil ettiğini davalıların 02/08/2008 tarihli hesap kat ihtarnamesi ile temerrüde düşürüldüğünü,

dolayısıyla 05/08/2008 olan temerrüt tarihinden itibaren %60 temerrüt faizi baz alınarak bilirkişiden yeniden rapor alınması suretiyle davalarının haklılığının ortaya çıkacağını ileri sürerek, kararın reddedilen kısmı yönünden kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.2) Temlik eden ...

A.Ş. vekili, mahkemece hüküm kurmaya elverişli olmayan 02/05/2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesini sözleşmeye aykırı olduğunu, davalıların 02/08/2008 tarihli hesap kat ihtarnamesiyle temerrüde düşürüldüğünü, dolayısıyla 05/08/2008 olan temerrüt tarihinden itibaren %60 temerrüt faizi baz alınarak bilirkişiden yeniden rapor alınması suretiyle davalarının haklılığının ortaya çıkacağını ve davacı bankanın çek depo bedellerini talep etme hakkı bulunduğunu belirterek, kararın reddedilen kısmı yönünden kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamındaki alacağın asıl borçlu ve kefillerden tahsili istemine ilişkindir.26/06/2018 tarihli alacağın temliki sözleşmesinde nakit alacakların temlik edildiği ,gayrinakit alacağın hariç tutulduğu anlaşılmaktadır. Davadaki nakit alacak bakımından davacı temlik eden bankanın; gayrinakit alacak bakımından davacı temlik alanın aktif taraf ehliyeti bulunmamaktadır.

Bu sebeble temlik alanın istinaf sebebleri nakit alacak bakımından, temlik edenin istinaf nedenleri de gayrınakit alacak bakımından incelenmiştir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra dosyasında takip dayanağı 26/11/2008 vade tarihli 200.000-Euro bedelli bono olduğu, takip tarihinin 05/02/2009, alacaklının temlik eden banka, borçluların Birleşik ... Ltd.

Şti., ... ve ... olduğu, 200.000-Euro asıl alacak olmak üzere toplam 205.835,62-Euro'nun tahsilinin talep edildiği, senette keşidecilerin borçlular ... ve ..., lehdarın borçlu şirket, ödeme emrinin borçlu şirkete tebliğ edildiği ancak diğer borçlulara tebliğ edilemediği; tüm borçlular tarafından 24/01/2011 tarihinde İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2011/86 esas sayılı dosyasında borca itiraz davası açıldığı,

mahkemece, 2011/832 karar sayılı ve 07/07/2011 tarihli kararıyla davaya konu senedin mülga TTK'nın 688. maddesine göre kayıtsız şartsız alacak içermediği gerekçesiyle, icra takibinin İİK 169/a uyarınca durdurulmasına ve %20 orandaki tazminatın davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.Temlik eden ... ile davalı şirket arasında 23/09/2005 tarihli 200.000-Euro limitli ve 03/06/2008 tarihli 210.000-Euro limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, diğer davalılar ... ve ... her iki sözleşmede müteselsil kefil oldukları; davaya konu alacağın 03/06/2008 tarihli sözleşmeden kaynaklandığı,

bu sözleşme kapsamında hesabın kat edildiği 01/12/2008 tarihi itibariyle 201.704,39-TL spot kredi ve 31.441,62-TL kredili mevduat alacağı olmak üzere toplam 233.146,01-TL alacağın 02/12/2008 tarihli hesap kat ihtarıyla, davalılar asıl borçlu ... Ltd.

Şti., kefiller ... ile ... ve kredi borcu için şirket lehine ipotek vermiş dava dışı ...'dan talep edildiği, gayri nakit alacağın deposunun istenildiği, ihtarın davalı muhataplara tebliğ edilemeden iade edildiği, alacaklı banka tarafından aynı alacakların talep edildiği, 02/06/2010 tarihli hesap kat ihtarını ve borcun tebliğden itibaren bir gün içinde banka hesabına ödenmesi depo edilmesi talepli ihtarnameyi yine asıl borçlu şirkete ve ipotek borçlusu dava dışı ...'a göndermiştir.

Bu ihtarname, davalı şirkete 04/06/2010 günü tebliğ edilerek verilen süre sonu itibariyle 08/06/2010 tarihinde temerrüde düştüğü hususu kesinleşmiştir. Temlik eden bankanın 01/12/2008 tarihi itibariyle 233.146,01-TL alacağı bulunduğu hususu kesinleşmiştir.

İlk derece mahkemesi bir gerekçe göstermeden bu alacağa dava tarihinden itibaren, borçlu şirket bakımından da 08/10/2010 temerrüt tarihi itibariyle tesbit edilen 286.068,46-TL asıl alacağın tahsiline karar verilmiş ise de temerrüt tarihi ile davada talep tarihi olan 05/09/2011 tarihi arasında faiz isteminin neden red edildiği açıklanmadan bu kısım bakımından faiz talebi red edilmiştir. Krediye uygulanan akdi faiz ve temerrüt faiz oranları kesinleşmiştir.

Ancak davacı davalı asıl borçlu şirket hakkında 286.068,46-TL asıl alacağı yanında temerrüt tarihine kadar işleyecek faizini de talep etmiştir. Davacının talebi asıl borçlu şirket bakımından 286.068,46-TL olarak kesinleşmiştir. Davada davacı tarafça 08/06/2010-05/09/2011 arası yıllık %60 oran üzerinden 216.458,47-TL temerrüt faizi, 10.822,92-TL %5 gider vergisinin tahsili talep edilmiştir. Bu kısma yönelik temlik alan davacı vekilinin istinaf sebebi yerindedir.

Hüküm çelişki içindedir. Buna göre asıl kredi borçlusu şirketin 08/06/2010 temerrüt tarihinden 05/09/2011 tarihine kadar ( 1 yıl 2 ay 27 gün olmak üzere 286.068,46%60:360x447 gün) %60 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisine hükmedilmesi gerekir.

213.493,28-TL işlemiş faiz ve faizin %5'i oranında da 10.674,66-TL BSMV olmak üzere toplam 510.236,40-TL alacak tutarı hesaplanmıştır.Müteselsil kefil davalılara çıkartılan ilk kat ihtarı tebliğ edilememiş, ikinci ihtar da müteselsil kefillere çıkarılmamıştır. Müteselsil kefil davalılar bakımından 01/12/2008 kat tarihi itibariyle 233.146,01-TL alacağa, kat tarihi olan 01/12/2008'den itibaren %20 oranda akdi faiz işletilmesi gerekmektedir.

Ne var ki yukarıda da belirtildiği şekilde, müteselsil kefiller hakkında eldeki davadan önce İstanbul ... İcra Dairesi'nde başlatılmış kambiyo takibinde ödeme emri tebliğ edilememiş ise de, adı geçen kefiller kredi asıl borçlusu şirketle birlikte 24/01/2011 tarihinde İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nde takibi haricen öğrendiklerini bildirerek itiraz etmişlerdir.

Bu nedenle müteselsil kefil davalıların iptal edilen kambiyo takibine borca itiraz davası açtıkları tarihin temerrüt tarihi olarak kabulü gerekir.

(Yargıtay 19. HD'nin 2018/2332 E., 2018/6301 K. sayılı ve 04/12/2018 tarihli ilamında açıklandığı üzere) Davalı müteselsil kefil borçlular 01/12/2008 tarihi itibariyle 233.146,01-TL asıl alacakdan sorumlu olup temerrüde düşmediklerinden temerrüt faizinden sorumlu olmayacak iseler de 01/12/2008 kat ile ile temerrüde düştükleri 24/01/2011 tarihleri arasında %20 oranda akdi faizden sorumludurlar.

Buna göre davalılara 2 yıl 1 ay 23 gün işlemiş akdi faize hükmedilmesi gerekir. %20 oranındaki akdi faiz miktarı 100.156,97-TL (233.146,01-TLx%20: 2 yıl+1 ay+23 gün) hesaplanan akdi faiz ile asıl alacak toplamı 333.302,98-TL hesaplanmakta ise de, davacı talebini akdi faizle kapitalize edilmiş 286.068,46-TL ile sınırladığından (333.302,98-TL-286.068,46-TL=) akdi faizin geri kalanı asıl alacak olarak talep edilmekle, 47.234,52-TL akdi faiz tahakkuk etmiştir.

Temerrüt tarihinden itibaren ise dava tarihine kadar %60 oranda 7 ay 26 gün (236 gün) temerrüt faizi hesaplanmalıdır.

286.068,46-TL asıl alacağa 112.389,64-TL temerrüt faizi hesaplanmış, 47.234,52 akdi faizin 112.389,64 temerrüt faizine ilavesi ile toplam 159.624,16-TL faiz ile %5'i oranında da 7.981,21-TL BSMV olmak üzere toplam 453.673,84-TL alacak tutarı hesaplanmıştır.Mahkemece, davalı asıl kredi borçlusu ve davalı müteselsil kefiller açısından yukarıda hesaplaması gösterilen asıl alacak, işlemiş faiz ve BSMV alacağına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Alacağın bir kısmı KMH alacağından ibaret ise de temerrüt ve kısmi ödeme tarihinden sonra 15 kasım 2014 tarihinde yürürlüğe giren 2014/6 sayılı tebliğin uyuşmazlıkta uygulanamayacağı değerlendirilmiştir.Davanın açılmasından sonra 19/06/2013 tarihinde davacıya 182.000-TL ödeme yapıldığı tespit edilmiş ise de ödemenin asıl alacağın dava tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar olan temerrüt faizini karşılamadığından kısmi ödemenin davanın konusuz kalmasına sebeb teşkil etmediğinden,

TBK 100. madde hesaplanması yapılmamış olup, infazda nazara alınmak üzere bu ödeme hükümde gösterilmiştir.Öte yandan temlik eden davacı vekili, çek başına 435-TL'den 130 çek için toplam 56.550-TL depo bedeli gayri nakit alacak talebinin reddine dair kararın hatalı olduğunu ileri sürmüş ise de 03/06/2008 tarihli genel kredi sözleşmesinde bankanın yükümlülüğünü teşkil eden tutardan davalıların sorumluluğuna ilişkin düzenleme olmadığından, gayrinakit alacak bakımından davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle, temlik eden ... vekilinin istinaf başvurusunun reddine;

temlik alan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; davanın kısmen kabulü ile, asıl borçlu şirket yönünden 286.068,46-TL asıl alacak, 213.493,28-TL işlemiş faiz, 10.674,66-TL BSMV olmak üzere toplam 510.236,40-TL’nin (müteselsil kefiller 286.068,46-TL asıl alacak, 159.624,16-TL işlemiş faiz, 7.981,21-TL BSMV olmak üzere ile toplam 453.673,84-TL’den sorumludur) müteselsilen tahsiline, asıl alacak tutarı 286.068,46-TL’ye asıl borçlu davalı ... ... Ltd.

Şti.’den 05/09/2011’den, müteselsil kefiller ... ve ...’den 21/09/2011 dava tarihinden itibaren %60 oranında temerrüt faizi ile %5 BSMV işletilerek tahsiline, nakit alacak bakımından fazla istemin reddine; davacıya dava tarihinden sonra 19/06/2013'te 182.000-TL kısmi ödeme bulunduğunun tespitine ve gayrinakit alacağın depo talebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.