İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/1250 K.2021/524

İlk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbire itirazın reddine yönelik 24/09/2020 tarihli ara kararın ihtiyati tedbire itiraz eden vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

TALEP

İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili, müvekkili şirketin eski ortağı ve müdürü olan ... , davalının gerçekte hiçbir alacağı olmadığı halde, müvekkili şirket adına tescilli olan bir gayrimenkul üzerine kendisinin alacaklı olduğuna dair ipotek tesis ettirdiğini ve bu işlemi de hem borçlu şirket müdür hem de alacaklı asil sıfatıyla kendisi bizzat imza ettiğini, ardından şirketteki hisselerini İsmail Tuna'ya devredip şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayı ile icra takibine başladığını, bu icra takibinin şirkete ulaşmadan her nasılsa kesinleştirildiğini, icra takibinden 11/03/2020 tarihinde haricen haberdar olduklarını ve şirket defterleri ve banka kayıtlarını incelendiğinde davalı eski müdürden şirkete herhangi bir borç girişi olmadığı görüldüğü ve 16/03/2020 tarihinde İstanbul 25. İcra Hukuk Mahkemesi'ne 2020/521 esas sayılı ile tebligatın usulsüz olduğu ihbar edilerek gecikmiş itiraz yapıldığını ve dosyanın halen derdest olduğunu, diğer taraftan davalının İstanbul Barosuna 32053 sicil numarası ile kayıtlı faal avukat olduğunu,

davalının bu sıfatı yaptığı işlemin anlam ve sonucunu bilecek durumda olduğunu gösterir, davalı alacaklı olmadığı halde müvekkil şirketi borçlandırdığını, bunu yaparken alacaklı ve borçlu sıfatıyla tek başına imza attığını belirterek bu nedenlerle öncelikle teminatsız tedbir kararı verilerek İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibinin dava sonuna kadar durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE SÜREÇ: Mahkemece 26/06/2020 tarihli ara karar ile; dava ve icra takibine konu taşınmazın cebri icra kanalıyla satışına karar verilmesi halinde HMK 389. maddesi gereğince davacı borçlu için ileride telafisi imkansız zararın doğma ihtimalinin söz konusu olması ve yaklaşık ispat şartının da gerçekleşmesi gerekçesiyle davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; dava değeri olan 621.300-TL'nin %15'i oranında (93.195,00-TL) teminat yatırılması halinde HMK 389,390 maddeleri gereğince dava konusu İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine konu ipotekli taşınmazın satışının durdurulmasına karar verilmiştir.Davacı vekili 16/07/2020 tarihli dilekçesi ile. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında yapılacak satışın durdurulması için tekrar aa karar oluşturularak tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; her ne kadar İİK 72/3 maddesinde icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez şeklinde düzenleme getirilmiş ise de, genel hüküm niteliğinde bulunan H.M.K.'nın 389. ve devamı maddeleri gereğince koşulları oluştuğunda bu maddeye dayanılarak takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün olmakla,

dava ve icra takibine konu taşınmazın cebri icra kanalıyla satışına karar verilmesi halinde HMK 389. maddesi gereğince davacı borçlu için ileride telafisi imkansız zararın doğma ihtimalinin söz konusu olması nedeniyle ve yaklaşık ispat şartının varlığı da göz önüne alınarak H.M.K.'nın 389. ve 390. maddeleri gereğince dava değeri olan 621.300-TL'nin %15'i oranında (93.195-TL) teminat yatırılması halinde H.M.K.'nın 389. ve 390. maddeleri gereğince dava konusu İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine konu ipotekli taşınmazın satışının durdurulmasına karar verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati tedbire itiraz eden vekili itiraz dilekçesinde.

İ.İ.K.'nın madde 72 f. 3’de, takipten sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durmasına karar verilemeyeceğinin açık biçimde düzenlendiğini, bu hükmün bir özel hüküm olduğunu ve hukukun temel ilkelerine göre böyle bir özel hüküm genel hükmün uygulanmasını da yasakladığını, yoruma ihtiyaç göstermeyecek biçimde “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.” ifadesiyle, takibin durdurulmasına,

bu kapsamda satışın durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini açıkça yasakladığını, madde hükmü devamında da, verilebilecek bir tedbir kararının nasıl bir tedbir kararı olabileceğini, sınırlayarak ve münhasıran “Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.” şeklinde düzenlendiğini, mahkemenin başka bir şekilde uygulanması ve yorumlanması mümkün olmayacak bu açık hükmü hiçe sayarak,

uygulanması bu özel hükümle yasaklanan genel hükümleri, HMK hükümlerini uygulamak suretiyle İ.İ.K.'nın madde 72’nin açık hükmüne aykırı biçimde tedbir kararı verdiğini belirterek, verilen ipotekli taşınmazın satışının durdurulması kararının bu kapsamda olduğunu ileri sürerek kanuna aykırı 16.07.2020 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce;

dava konusunun sadece menfi tespit istemine ilişkin olmayıp aynı zamanda tedbir konusu taşınmaz üzerindeki ipotek kaydının terkini talebine de ilişkin olması nedeniyle tedbiren icra dosyasındaki satışı durdurulan taşınmazın davacı adına kayıtlı olması,

davamız konusu olması göz önüne alındığında dava ve icra takibine konu taşınmazın cebri icra kanalıyla satışına karar verilmesi halinde davacının maliki olduğu taşınmaza yönelik hakkını geri almasının tamamen imkansız hale gelecek olması ve HMK 389. maddesi gereğince davacı için ileride telafisi imkansız zararın doğma ihtimalinin bulunması nedeniyle, dava türü ve niteliği kapsamında mevcut delil durumu itibariyle yaklaşık ispat şartının varlığı da göz önüne alınarak dava konusu İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine konu ipotekli taşınmazın satışının durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; bütün yargılama organlarının yasayla bağlı olduğunu, kanunun açık ve emredici hükmüne aykırı karar veremeyeceğini, İİK'nın 72/3 maddesinde takipten sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durmasına karar verilemeyeceğinin açık biçimde düzenlendiğini, bu hükmün özel bir hüküm olup, hukukun temel ilkelerine göre böyle bir özel hüküm genel hükmün uygulanmasını da yasakladığını ihtiyati tedbire ilişkin kararın istinaf incelemesi sonucunda bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava İİK 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası ve ipoteğin terkini istemine ilişkindir.İİK 72/3.maddesi "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak,... göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.6100 Sayılı HMK 389.

Maddesi "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." Aynı yasanın 390/3 Maddesi "tedbir talep eden taraf ... davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını, asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. Geçici hukuki koruma yargılamasında yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Yaklaşık ispat durumunda ise; hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte; zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

İİK 72. maddesi gereğince ihtiyati tedbir talep eden geçici hukuki koruma kararlarının genel olarak düzenlendiği HMK hükümleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilebilmesinin koşulları kapsamında haklığının yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Somut olayda icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında.

İİK 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında teminatlı veya teminatsız takibin durdurulmasına karar verilemez. ,Bu kapsamda satışın durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi icra takibinin durdurulması anlamına gelmektedir.Menfi tesbit davası yanında ipoteğin terkinin talep edilmiş olması İİK 72/3.maddesinin gözardı edilmesini gerektirmemektedir.

Yasal engel nedeniyle yaklaşık ispat sağlanmış olsa da takibin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği dikkate alınarak davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği kaldırılmasına. İtirazın kabulü ile takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesine karar verilmiştir.