İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/1532 K.2020/1396

İhtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ek kararın ihtiyati tedbire itiraz eden vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

TALEP

İhtiyati tedbir isteyen vekili, müvekkili şirket ile karşı taraf arasında sözleşmenin temelini İstanbul Havalamanı işletmecisi ... ile karşı taraf arasında imzalanan yer tahsisi sözleşmesi oluşturduğunu,Yer tahsisi sözleşmesinin ... tarafından 28/02/2020 tarihinde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden feshedildiğini, müvekkili şirketin sözleşme imzaası sırasında karşı tarafa 6.7000.000-TL tutarında teminat mektubu verdiğini,müvekkili şirketin kusuru ile sözleşmenin feshedilmesi halinde nakde çevrilebileceğini, sözeşmenin müvekkili şirketin kusuru ile değil,

karşı tarafın temsil ettiği kusura dayalı olarak işlem temelinin çökmesi neticesinde sona erdiğini,teminat mektuplarının tazmininin telafisi imkansız zararlar doğuracağını,teminat mektubunun verilmesine neden olan sözleşmenin müvekkilinin kusuru olmaksızın fiilen ortadan kalktığını, müvekkilinin sorumluluğunun kalmadığı dikkate alınarak ...

A.Ş.'den alınan 6.700.000-TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, talep konusunun zorunlu arabuluculuk kapsamında kaldığı,sürecin uzun süreceği ve bu arada teminat mektubunun paraya çevrilmesi ihtimalinin bulunduğu, teminat mektubunun süresinin 02/05/2029 tarihine uzatıldığı ve tedbirin karşı tarafın hakkını bertaraf etmeyeceği, sözleşmenin feshine ilişkin sunulan belgeler nazara alındığında tedbir talebinin kabul edilebilir olduğu ve yaklaşık ispatın gerçekleştiği gerekçeleriyle; HMK'nın 389. vd maddeleri ile İİK'nın 72. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

İTİRAZ

İtiraz eden vekili; müvekkili şirket ile İETT arasında akdedilen sözleşmenin temelinde, tamamen İBB ve buna bağlı olarak İETT'nin kanundan doğan görev, sorumluluk ve yetkilerinin olduğunu, İETT'nin Bakanlıktan almış olduğu bir yetkiye istinaden değil, kanundan aldığı yetki ve sorumluluk kapsamında ihale açtığını, müvekkili şirket ile dava dışı ... arasındaki sözleşmelerin sona ermesini gerekçe göstererek,

sözleşmenin konusuz kaldığını, ifa imkansızlığı ortaya çıktığını ve bu kapsamda sözleşmenin sona erdiğini belirttiğini, davacının bu iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, dava dışı ... firması ve talepte bulunan karşı yanın, müvekkili şirket ile akdedilen sözleşmeler henüz yürürlükteyken ,kendi aralarında hukuki ilişki kurduğunu ve müvekkili şirketi devre dışı bırakarak,

havalimanı yolcu taşımacılığı işini tamamen Havaist firması üzerinden yürütme gayesi içinde olduğunu, ... ile müvekkili şirket arasında ... nezdinde görülmekte olan uyuşmazlıkta, ... tarafından açıkça belirtildiğini, karşı yanın sözleşmeye ve ... kararlarına aykırı davranışları neticesinde, müvekkili şirketin İETT'ye karşı sorumluluğunu doğurduğu gibi, taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkili şirketin alacaklı konumunda olduğunu, zararın her gün arttığını belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

KARAR VE SÜREÇ

Mahkemece; tedbire konu teminat mektubunun süresine de yaklaşık 9 yıl bulunduğu, bu sürede, uyuşmazlığın dostane çözüm veya dava yoluyla mümkün göründüğü, itiraz edenin fesih iradesini göstermekte haklı olduğu görülürse yine teminat mektubunun sağladığı hakkına kavuşmasının mümkün olduğunu, teminat mektubunun şimdiden paraya çevrilmesi halinde telafisi mümkün olmayan zarara neden olabileceği,çatışan menfaatler söz konusu olup, daha az zarar verme ihtimali olan seçeneğin seçildiği,uyuşmazlığın kaynağının, karşı taraf ile ... arasındaki sözleşmede gelinen aşama,

taraflar arasındaki ilişkinin başka bileşenlerinin olması ve feshin haklı olup olmadığının yargılama sonucu netleşecek olması gerekçeleriyle, ihtiyati tedbire itirazın reddine, tedbirin devamına karar verilmiştir. İtiraz eden vekili.

6100 sayılı yasa'nın 397. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararı dava açılmadan önce verilmişse, tedbir talep eden bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde davayı açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurmak ve karşılığında bir belge almak zorunda olduğunun belirtildiğini, aksi halde tedbirin kendiliğinden kalkacağını,davacının, kanunun bu emredici hükmünü yerine getirmediğini, bu nedenle aynı yasanın 397/3 maddesi gereğince mahkemenin kanunun emredici hükmüne aykırı davrandığını,

müvekkili şirketin sözleşmeyi haklı nedenle ve sözleşmenin 16.7 ve 26.b maddeleri uyarınca feshettiğini, ticari hayatın en büyük güvencesi olan teminat kurumunun, hukuksuz bir şekilde ortadan kaldırıldığını, müvekkili şirkete büyük zararlar veren karşı yanın, hiçbir somut delile dayanmayan, yaklaşık ispat koşulu sağlanmaksızın tedbir kararı verildiğini belirterek,tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

EK KARAR

Mahkemece ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istemi hakkında daha önce karar verildiği ve istinaf yolu açık olduğundan aynı gerekçe ile dilekçesinde ayrıca ileri sürdüğü hususların dayanağı bulunmadığından talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İtiraz eden vekili; ek kararın gerekçesiz olup hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, tedbir kararının kendiliğinden kalkmış olmasına rağmen kanunun emredici hükmünün yerine getirilmediğini, 6325 Sayılı Kanun'un 16. Maddesine göre, arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabuluculuya başvuru halinde tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başladığını,

uyuşmazlık hakkında taraflar arasında bir anlaşma da bulunmadığına göre süreleri kesen-durduran herhangi bir durumun da söz konusu olmadığını, davacı tarafça H.M.K.'nın 397. maddesinin gereği yerine getirilmemiş olup tedbir kararının da kendiliğinden kalktığını belirterek, 27/07/2020 tarihli kararın kaldırılmasını, kendiliğinden kalkmış olan tedbirin kendiliğinden kalktığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

HMK nun 397(1) maddesi ;ihtiyati tedbir kararı dava açılmadan evvel verilmişse, tedbir talep eden ,bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren 2 hafta süre içerisinde esas hakkında davasını açmak ve dava açtığına ilişkin belgeyi kararı uygulayan memura ibraz ile dosyaya koydurmak ve karşılığında belge almak zorundadır. Aksi halde tedbir kararı kendiliğinden kalkar"hükmünü haizdir.

İtiraz eden vekili ,menfi tesbit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığına ilişkin emsal kararları ibraz ederek,süresinde dava açılmadığından ihtiyati tedbirin kendiliğinden kalktığını ileri sürerek HMK 397/3 gereği durumun bankaya bildirilmesini talep etmektedir.

7155 sayılı kanun ile 6102 sayılı TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvuru dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.

Kanunun yürürlüğünden sonra ; dava türlerine göre arabulucuya başvuru gerekip gerekmediği hususunda yargı kararları arasında farklı kararlar çıkmış ,özellikle ticari nitelikte menfi tesbit davalarının arabulucuya başvurunun gerekip gerekmediğine ilişkin tartışmalar Yargıtay 19 HD nin içtihat aykırılıklarını gideren kararı ile giderilmiş sonuçta menfi tesbit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabii olmağına ilişkin kararıyla neticelenmiştir.

Arabuluculuk Kanununun ;Arabuluculuk ve sürelere etkisi başlıklı 16 (2) madde ;Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz"hükmünü haizdir. 17.madde de ise ; " aşağıda belirtilen hallerde arabuluculuk faaliyeti sona erer,D) uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tesbit edilmesi "olarak düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemelere bakıldığın da ;arabulucu tarafından uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığının inceleneceği ve bu durumun tesbitinin süreci sonlandıracağı düzenlendiğinden ,uyuşmazlığın niteliği itibariyle gerekmediği halde arabulucuya başvurulması halinde ,yasal 2 haftalık süre içinde esas davanın açılmamış olması nedeniyle ihtiyati tedbir kararı hükümsüz kalmayacaktır.... arabulucuya başvurulması nedeniyle yine doğrudan süresinde dava açılmadığı kabul edilemeyecektir.Buna göre itiraz eden vekilinin menfi tesbit davalarının arabulucuya tabii olmadığına ilişkin emsal kararları gerekçe göstererek ihtiyati tedbir kararının

hükümsüz kaldığına yönelik itirazları ve istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. İhtiyati tedbir kararı ile paraya çevrilmesi engellenen teminat mektubu, taraflar arasında yapılan hasılat paylaşımına dayalı sözleşme nedeniyle verilmişdir. Dosya kapsamı belgelerden, ... tarafından işletilen İstanbul Hava Limanına gelen yolcuların taşıma işi sözleşme ile ihtiyati tedbir isteyene verilmiş, sözleşmenin teminatı olarak karara konu teminat mektubu alınmıştır.

Sözleşmenin yürürlüğünden sonra, ... ile itiraz eden arasında anlaşmazlık çıkmış ve ... tarafından yer tahsisi sözleşmesinin feshi bildirimi yapıldığı ve uyuşmazlık tahkim yargılamasına konu olmuştur.

Bu durumda,itiraz edenin ... ile olan yer tahsisi sözleşmesinin fesih bildirimi doğrudan taraflar arasındaki sözleşmeyi etkileyeceği dikkate alındığında ; ihtiyati tedbir isteyenin sözleşmenin feshinde kusuru bulunup bulunmadığı bir yargılama konusu olup,ihtiyati tedbir kararı için gereken yaklaşık ispat ölçüsüne ulaşıldığı sonucuna varılmaktadır.Açıklanan nedenlerle ihtiyati tedbir kararına itirazın ve HMK 397/3 maddesine ilişkin talebin reddine ilişkin ek karara yönelik ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde değildir.İstinaf nedenleri yerinde görülmeyen ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.