İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/1120 K.2024/171

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı ... San. ve Ltd. Şti. ile müvekkili banka arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesini diğer davalı ...'un da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, ödemelerin aksaması üzerine müvekkili bankanın kredi sözleşmesinin kendisine verdiği yetkiye dayanarak hesabı kat ettiğini, borçlulara Bakırköy ...

Noterliği'nin 04.10.2018 tarihli ihtarnamesi keşide ve tebliğ edilerek borcun ödenmesinin talep edildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiğini, borçlu şirket hakkındaki geçici mühlet kararının ilgili mahkemece 23.11.2018 tarihinde kaldırıldığını belirterek, davalıların takibe yönelik itirazlarının iptali ile davalılar aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; ödeme emri dayanağı belgelerin müvekkillerine tebliğ edilmemiş olması nedeniyle takibin iptalinin gerektiğini, borcun muaccel hale gelebilmesi için kat ihtarının tebliğinin gerektiğini, müvekkiline ihtar yapılmışsa da verilen yedi günlük sürenin makul olmadığını, bu konuda 4077 sayılı kanunda 30 günlük süre öngörülmüş olduğundan müvekkiline de en az 30 gün süre verilmesi gerektiğini, müvekkili şirket hakkında İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/730 esas sayılı dosyasında 20.06.2018 tarihinde konkordato mühleti verildiğini, her ne kadar 23.11.2018 tarihinde kesin mühlet talepleri reddedilmiş olsa da,

02.11.2018 olan takip tarihi dikkate alındığında, takip yapılmamasına yönelik hüküm bulunduğundan takibin iptalinin gerektiğini, kesin mühlet talebinin reddi kararının kesinleşmediğini ve bu kararın bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; ödeme emrinin borçlulara 30/11/2018 ve 29/12/2018 tarihlerinde tebliğ edildiği, borçluların ödeme emrine süresi içerisinde 03/12/2018 tarihinde itiraz ederek takibi durdurduğu, hesap kat ihtarnamesinin davalı şirkete 09/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, temerrüdün gerçekleştiği tarihi olarak hesap kat ihtarının davalı şirkete tebliğ edildiği 09/10/2018 tarihinden 7 gün sonrasının esas alındığı ve bu tarihten itibaren hesap kat ihtarında verilen mehil olan 7 günlük sürenin sonu temerrüt tarihi esas alınarak bilirkişiden ek rapor alındığı,

davalı kefile hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğinden kefil açısından temerrüt tarihinin takip tarihi olduğu, davalı kefilin genel kredi sözleşmesi ve kefalet sözleşmesinin akdedildiği tarihte şirket yetkilisi olması nedeniyle TBK'nın 584/3 fıkrası uyarınca eş rızasının aranmayacağı ve kefaletin geçerli olduğu, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının davalı şirketten 270.659,15-TL asıl alacak, 10.654,52-TL işlemiş faiz, 532,73-TL BSMV ve 178,47-TL masraf olmak üzere 282.024,87-TL alacaklı olduğu,

davalı ...'tan ise 270.659,15-TL asıl alacak ve 178,47-TL masraf olmak üzere 270.837,62-TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalıların takibe yönelik itirazlarının kısmen iptali ile takibin; davalı şirket yönünden 270.659,15-TL asıl alacak, 10.654,52-TL işlemiş faiz, 532,73-TL BSMV ve 178,47-TL masraf olmak üzere 282.024,87-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %72 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 oranında gider vergisi işletilmesine,

davalı ... yönünden 270.659,15-TL asıl alacak ve 178,47-TL masraf olmak üzere 270.837,62-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %72 temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen asıl alacak miktarı olan 270.659,15-TL üzerinden hesaplanan %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalılar vekili; eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulamayacağını, borcun muaccel hale gelebilmesi için borçluya kat ihtarı tebliğinin gerektiğini, müvekkiline ihtar yapılmışsa da verilen yedi günlük sürenin makul olmadığını, bu konuda 4077 sayılı kanunda 30 günlük süre öngörülmüş olduğundan müvekkiline de en az 30 gün süre verilmesi gerektiğini, ancak bu hususların mahkemece dikkate alınmadığını, müvekkili şirket hakkında İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/730 esas sayılı dosyasında 20.06.2018 tarihinde konkordato mühleti verildiğini,

her ne kadar 23.11.2018 tarihinde kesin mühlet talepleri reddedilmiş olsa da, 02.11.2018 olan takip tarihi dikkate alındığında, takibin iptalinin gerektiğini, çünkü konkordato kararında takip yapılmamasına dair hüküm bulunduğunu, kesin mühlet talebinin reddi kararının henüz kesinleşmediğini ve bu kararın bekletici mesele yapılması gerektiğini, ayrıca davacı ile yapılan görüşmeler sonucunda protokol düzenlendiğini, bu nedenle davanın konusuz kaldığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Somut olayda; davacı banka ile davalı şirket arasında 21.11.2016 tarihli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, diğer davalının da sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, borçlu şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle hesap kat edilerek 04.10.2018 tarihli kat ihtarının keşide edildiği, kat ihtarının asıl borçlu şirkete 09.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu kefile ise tebliğ edilemediği,

verilen 7 günlük ödeme süresiyle birlikte borçlu şirketin 17.10.2018 tarihinde temerrüde düştüğü, kefilin ise takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, ihtara rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle 02.11.2018 tarihinde davalı borçlular hakkında ilamsız takip başlatıldığı, işbu davada mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hüküm davalılar vekilince istinaf edilmiş olup, borcun varlığına ve miktarına yönelik bir istinaf nedeni ileri sürülmemiştir. Davalılar vekilince; tebliğ edilen kat ihtarında verilen 7 günlük sürenin makul olmadığı, takibin müvekkili şirket bakımından geçici mühlet süresi içerisinde başlatılması nedeniyle iptalinin gerektiği, ayrıca davacı banka ile yapılan görüşmeler sonucunda düzenlenen protokol gereği davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüştür.

Genel kredi sözleşmesinin muacceliyet ve temerrüt hallerine ilişkin 10. maddesinde; müşterinin sözleşme kapsamındaki borçlarını vade tarihinde eksiksiz ödemediği takdirde banka tarafından protesto ve ihtarname keşidesine, mehil tayinine gerek kalmaksızın temerrüde düşeceğini, muaccel hale gelen tüm borçlarını, faiz ve masrafları ile ferilerini derhal ödeyeceğini kabul ettiği, yine bankaya veya 3. kişilere olan borçlarını ödemede temerrüde düşmesi, sözleşmedeki taahhüt ve yükümlülüklerini yerin getirmemesi, mali yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini ilan etmesi, borçlarını ödemede acze düşmesi,

iflas, iflas erteleme veya konkordato talep etmesi gibi hallerde, yazılı bir ihtarda bulunulmasına gerek kalmaksızın kredinin muaccel olacağını, sözleşmenin feshi ile kredinin kat edilmesine bankanın yetkili olduğunu kabul ettiği hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda davalı asıl borçlu şirketin kredi borcunu ödememesi ve konkordatoya başvurması sonrasında davacı banka tarafından kredi hesaplarının kat edilmesinde sözleşmeye aykırılık bulunmamakta olup, ticari kredi niteliğindeki kredi bakımından Tüketicinin Korunması Hakkındaki kanun hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır.

Bu durumda tacir olan davalı şirket hakkında bankaca kat ihtarında verilen 7 günlük ödeme süresinin makul olmadığına yönelik ileri sürülen istinaf nedeni yerinde değildir. Davalı vekilince, davacı banka ile yapılan görüşmeler sonucunda protokol düzenlendiği ve davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüşse de, borç ve ferilerinin ödenerek davanın konusuz kaldığına yönelik herhangi bir belge ya da protokol sunulmamıştır.

Bu nedenle davalı kefil yönünden ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davalı şirket tarafından İstanbul Anadolu 1. ATM'nin 2018/730 esas sayılı dosyasında konkordato talep edildiği, mahkemece 22.06.2018 tarihli ara karar ile şirkete 3 ay geçici mühlet verildiği, bu sürenin 24.09.2018 tarihinde 2 ay uzatıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 23.11.2018 tarihinde şirketin kesin mühlet talebinin reddi ile tüm geçici mühlet tedbirlerinin kaldırılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davalı borçlu şirket hakkındaki icra takibinin de geçici mühlet süresi içerisinde 02.11.2018 tarihinde başlatıldığı,

ancak ödeme emrinin davalı şirkete geçici mühlet tedbirlerinin kaldırılmasından sonra 29.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nın 288/1 maddesinde, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağı belirtilmiş olup, aynı kanunun "kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları" başlıklı 294. maddesinde; mühlet içinde borçlu aleyhine 6183 sayılı kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlamış takipler duracağı, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları uygulanmayacağı, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetlerin işlemeyeceği, 206/1 maddedeki imtiyazlı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda takibe konu alacak İİK'nın 206/1 maddesinde belirtilen imtiyazlı alacaklardan değildir. Takip İİK'nın 288 ve 294 maddeleri hükmüne aykırı olarak geçici mühlet süresi içerisinde başlatılmışsa da, geçici mühlet süresi içerisinde davalı şirkete ödeme emri gönderilmemiştir.

Yine işbu itirazın iptali davasının açılma tarihinden önce davalı şirketin kesin mühlet talebi reddedilerek tüm geçici mühlet tedbirleri de kaldırılmış olmakla, itirazın iptali davasının dava şartı niteliğinde bulunan "geçerli bir icra takibinin bulunması" dava şartı somut olayda mevcuttur. Bu nedenle davalı vekilinin bu yönde ileri sürdüğü istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.