İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/1509 K.2023/1908

Asıl davanın kabulüne-karşı davanın reddine ilişkin verilen kararın davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında asıl borçlu iken müşterek borçlu/müteselsil kefil olan ... ( Kendine asaleten, ... Tic. AŞ ile ... AŞ adına Yetkili Temsilci sıfatıyla) tarafından dosya borcunun ödenmesi konusunda banka ile 19.1.2009 tarihli Borç Tasfiye Protokolü imzalandığını, davalı şirketin borcunu ödeyen ...'nin bu borç için ...

AŞ nin haklarına halef olduğunu, Protokolün 3.4 maddesi uyarınca ... tarafından tahsil edildiğinde borçtan düşülmek üzere bankaya tevdi edilen 3. kişilere ait ait olan bonolardan 28.5.2008 tarihinden protokol tarihine kadar tahsil edilen 14.310,99- TL'nin ... 'ye iade edileceğinin kararlaştırıldığını, bu paranın ... 'nin 22.9.2009 tarihli yazılı talimatı gereği ... Tic.

A.Ş. adına hesap açılarak ödendiğini,tasfiye protokülünde ...'nın taraf olmadığını, ancak davalı tarafça bu alacağa dayanılarak İstanbul .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/282 D.İş ile tedbir kararı alınıp teminat bedelinin 13.2.2019 tarihinde takip dosyasına yatırıldığını , bankanın davacıya borcunun olmadığını ileri sürerek İstanbul ....

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitine ,davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, icra takibinin genel kredi sözleşmesi uyarınca fazla ödeme nedeniyle yapıldığını savunarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş. Karşı dava ile de, taraflar arasında imzalanmış GKS olduğunu , 19.1.2009 tarihli protokol ile kefillerden ...'nin bütün borcu ödeyip alacaklının kanuni halefi olduğunu, Halefiyet haklarının kullanımındaki aksaklıklar nedeniyle banka ile ... arasında İstanbul 18. ATM nin 2018/908 ,9.

ATM nin 2018/1042 sayılı dava dosyalarının olduğunu, öncelikle davanın bunlarla birleştirilmesini istediğini, bankanın aldığı Menkul Rehni, Kambiyo Senetleri buna benzer teminatlardan tahsil edilmiş miktarlar ve kendileri tarafından çeşitli tarihlerde yapılan ödemelerin ve yapılan faiz hesaplamalarının yasaya aykırı olduğu ileri sürerek belirsiz alacak ve tazminat talebinin kabulü ile davaların birleştirilmesini, tazminat ve alacak oluştuğu tarihten geçerli olarak davacı-karşı davalının ... uyguladığı oran ve metotla faize hükmedilmesini istemiş, bilahare birleştirme talebinden vazgeçtiğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davalının davacı Bankanın kredili müşterisi olup taraflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine, dava dışı ... ile ... AŞ ile ... AŞ nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, davalıya krediler kullandırıldığını, davalının borçlarını ödeyememesi üzerine İstanbul ....

İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalı ile kefillerin itiraz ettiğini, banka tarafından İstanbul 6. ATM nin 2008/447 esas sayilı dosyasında itirazın iptali ve İstanbul 14. ATM nin 2008/213 sayılı dosyasında tasarrufun iptali davaları açıldığını,kefil ... ile davacı banka arasında 19.1.2009 tarihli borç tasfiye Protokolünün imzalandığı, bankanın protokolün 3/4 maddesi uyarınca 14.310,99 -TL lik ödemeyi , davalının borçlarını ödeyerek banka alacağına halef olan ...'nin talimatı ile 22.1.2009 tarihinde 3. kişiye ödendiği,

davalının bu protokolde taraf olmadığı,bilirkişi raporu ile bankanın borçlu olmadığının anlaşıldığı,davacının şahsen sorumlu olmadığını bilmesine rağmen takip başlatan davalı - karşı davacının kötüniyetli olduğu, karşı dava yönünden davanın arabuluculuğa başvurulmadan açılmış olması nedeniyle dava şartının bulunmadığı gerekçesiyle; asıl davanın kabulüne, davacı -karşı davalının İstanbul ....

İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitine, teminatın faiziyle iadesine ilişkin talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına, asıl alacağın %20 si 2.862- TL kötü niyet tazminatının davalı- karşı davacıdan alınmasına, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı- Karşı davacı Vekili; asıl davada cevap dilekçesindeki delillerin toplanmadığını, davanın dava dışı ... ile banka arasında gibi değerlendirildiğini, karşı davada arabuluculuğa gidilmeyeceğini ileri sürerek eksik inceleme ile verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava davalı tarafından protokolde davalının borçlarını ödeyen müteselsil kefile bir miktar paranın iadesi yapıldıktan sonra davalı tarafından aynı miktarın tahsili için başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, karşı dava bankaya yapılan ödemelere faiz uygulanmaması nedeniyle fazla ödemelerin oluştuğu tarihten faizi ile karşı davalı bankadan tahsili talebine ilişkindir. Davalı ... AŞ tarafından davacı banka aleyhine İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile Borç tasfiye Protokolündeki ödenecek tutar olduğu belirtilerek 14.310-TL asıl alacak ve 12.882,53 -TL değişen oranlarda (19.1.2009 faiz başlangıcı olarak) kanuni faizi ile tahsili talebiyle icra takibi yapıldığı, takibe dayanak yapılan 19.1.2009 tarihli Protokolün 818 sayılı Borçlar Kanunun yürürlükte iken 496 vd maddeleri uyarınca davacı banka ile dava dışı borçlu ...

AŞ .ye kullandırılan kredilerden kaynaklı alacağın müşterek borçlu ve müteselsil kefili olan ... arasında düzenlendiği, davalının protokolde taraf olmadığı, davacı banka tarafından davalının bankaya olan kredi borçlarının ödendiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Protokol 3.4.

Maddesinde ... tarafından borçtan mahsup edilmek üzere bankaya ciro ve tevdi edilen 3. Kişilerin borçlu olduğu senetlerden 28.5.2008 tarihinden protokol tarihi 19.1.2009 tarihine kadar tahsil edilen 14.310,99- TL nin protokol hükmü uyarınca ...'nin talimatı ile 22.1.2009 tarihinde ... Firmasına ödendiğı sabittir. Davalı bu alacağın protokol tarihinden faizi ile tahsili için icra takibini yapmıştır.

Davalının banka nezdinde borcu kalmamış olup bu konudaki talep hakkı kefil ... 'ye geçtiğinden ve davalının taraf olmadığı protokole dayanarak hak iddia etmesi mümkün olmadığından mahkemece bu konuda verilen kararda isabetsizlik bulunmamaktadır.

Protokolde davalı şirketin borç miktarının alacaklı davacı bankaya ödendiği ,asıl borçlunun alacaklıya verilen senetlerden yapılan tahsilatın asıl borçlu tarafından yapıldığı ,davalının bankaya borçlu olduğu hususunda bir ihtilaf olmadığından asıl borçlunun borcuna karşılık ödediği tutarı alacaklıdan geri istemesi yasal görülmemiştir.Ne varki borç tasfiye protokolü ile müteselsil kefil tarafından borcun tamamı ödenmesi,

müteselsil kefile de daha evvel tahsilatı yapılan senetlerden elde edilen icra takibine konu edilen miktarın protokol gereği müteselsil kefile iadesi kararlaştırılmış ,alacaklı banka tarafından protokole uyularak tahsil ettiği miktarı müteselsil kefilin bildirdiği hesaba ödenmiştir.Bu durumda talep hakkının protokolden kaynaklandığı ,protokoldeki ödeme yükümlülüğünün banka tarafından müteselsil kefile karşı yerine getirildiği,asıl borçluya iade edilmesi gereken bir miktar bulunmadığı ,alacaklı banka asıl borçlu şirketten yapılan tahsilatı düşerek anılan miktar kadar az tahsilat yapma yerine protokolde borcun tamamı tahsil edildikten sonra

bir kısım iade borcu altına girmiş bu miktarda müteselsil kefile iade edilmiştir. Buna göre davalının davacıdan iadesini talep edebileceği bir ödemesi olmayıp .asıl davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.Karşı dava yönünden; karşı davanın HMK 133 maddesi uyarınca süresinde verilen cevap dilekçesi ile birlikte açıldığı, asıl davada Arabuluculuk şartının yerine getirildiği görülmüştür. HMK 132.

Maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde karşı dava açma hakkı kanunen tanınan hak niteliğinde olduğundan cevap dilekçesi süresi içinde açılmış olan karşı davada Arabuluculuğa gitme şartının aranmayacağı gözetilerek mahkemece Arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile verilen karar doğru olmamıştır.

Ancak davalı -karşı davacı asıl borçlu şirketin borcu müteselsil kefil tarafından ödendiği ,asıl borçlu tarafından yapılan fazla ödemeden sözedilemeyeceği ,alacaklı bankanın haklarına ...'nin halef olduğu gözetilerek kredi borcunun banka nezdinde sönmüş olması nedeniyle ödemeyi de davalı yapmadığından ve henüz kendisine rücu edilmediğinden fazla ödeme,

faiz ve ferileri ile ilgili dava açılamayacağından sonucu itibari ile davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle davalı ve karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf nedenleri yerinde olmadığından davalı- karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.