İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/1566 K.2021/1533

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; müvekkili bankanın kredi borçlusu ... arasında 25/10/2017 tarihli 250.000-TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığını,davalı ...'nın kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladığını, 20/12/2017 tarihinde ise ilgili sözleşme 750.000- TL arttırılarak 1.000.000-TLne yükseltildiğini ...'nın 15.01.2018 tarihinde müteselsil kefil olarak 1.100.000- TL bedelli kredi sözleşmesini imzaladığını, banka alacağının zamanında ödenmemesi sebebiyle gönderilen ihtarnameye rağmen ödenmemesi üzerine kredi borçlusu ... aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ...

E. Sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, müteselsil kefil ... aleyhine ise;İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyasında ikame olunan ilamsız takibe koyularak takip açıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini , davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyaya ilişkin takibe, borca ve ferilerine olan haksız itirazının iptaline, takibin devamına, davalı borçlunun aleyhine icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili.

Takip dayanağı olan sözleşmede 3. Kişi olan ... tarafından sözleşmenin teminatı olarak ipotek verildiğini, alacaklının öncelikle İ.İ.K.’nun 45. Maddesine göre “İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu” ile takip yapması, ipotekle karşılanmayan kısım için daha sonra ilâmsız takip yapması gerektiğini, bu yapılmayarak kefil olan müvekkili hakkında icra takibi başlatılması ve akabinde itirazın iptali davası açılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, asıl borçlu hakkında başlatılan icra takibinin ve İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan "İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip"in sonucunun beklenmesi gerektiğini, ayrıca talep edilen faiz oranın da fahiş olduğunu, davanın reddine, davasında haksız olan davacı bankanın,kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, kefalet sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olup, davalının kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu, davacı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip de yaptığı ancak,TBK 586 Maddesi gereğince davalı müteselsil kefil olduğundan ve asıl borçlu temerrüde düşürülerek borç ödenmemiş olduğundan taşınmaz rehni paraya çevrilmeden davacının davalıya takip yapma hakkı bulunduğu,

01.10.2018 tarih itibariyle davalının temerrüde düştüğü, temerrüt tarihi itibariyle cari akdi faiz %27 olup %100 fazlası %54 olduğu fakat davacı bankanın %39 talep etmesi nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesaplama yapılması gerektiği, 08.09.2020 tarihli ek raporda yapılan hesaplamalar doğrultusunda kredi alacak miktarları tespit edilmiş olup , davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 456.635,65-TL asıl alacak, 13.911,14-TL işlemiş faiz, 650,55 TL BSMV, 1.052,83-TL masraf , 100,20-TL ihtiyati haciz yargılama gideri,

485-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 471.935,37-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 39 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazla istemin reddine, alacak likit ,itiraz haksız olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; bilirkişi raporları ile 3 ayrı hesap yapıldığını, söz konusu kredilerin anapara tutarları, faiz başlangıç tarihleri farklı olduğundan ve tarihlerin farklı olmasından kaynaklı olarak faiz oranlarının da değişken faiz uygulanması nedeniyle birbirinden farklı olduğundan, bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilerek müvekkil banka kayıtlarının ilgili Haliç/İstanbul şubesi kayıtları incelenmek suretiyle bilirkişi raporu hazırlanması yönündeki beyan ve itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini, takip tarihinden sonra temerrüt faiz oranı arttığı takdirde artan oranda faiz hesaplanmasının talep edildiğini,

eksik inceleme sonucu alınan bilirkişi raporunun esas alındığını, davalının davaya konu borca müteselsil kefil sıfatını taşıdığını, İİK 45.maddesinin borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmayacağını, davalının faiz oranına ilişkin iddialarının da hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı taraf, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 459.867,80-TL asıl alacak 18.373,03-TL temerrüt faizi, 1.907,66- TL BSMV, 1.052,83-TL masraf , 100,20-TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 485-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere olmak üzere 481.785,69-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %39 oranında temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi başlatmış, davalı tarafça hüküm istinaf edilmemiş ,davacı vekili yetersiz bilirkişi raporu na hüküm verildiği ileri sürülerek hüküm red edilen kısmı bakımından istinaf edilmiştir.

6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.

TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.

6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.

Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir.

(Yargıtay 19 HD nin 2018/3501 esas ,2019/3769 karar sayılı 12.6.2019 tarihli ilamı) Hükme esas alınan 08/09/2020 tarihli ek raporda " Davalı kefil ...'nın sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 1.100.000-TL lık kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu,davacı bankanın davalı kefilden takip tarihi itibarı, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, asıl alacakdan, 456.635,65- TL ,temerrüt Faizi. 13.011,14 TL BSMV.

1.907,66 TL talep, 650,55- TL hesaplanan, 650,55 TL talep edilebilecek tutar, ihtarname masrafı. 1.052,83-TL,ihtiyati haciz masrafı. 100,20- TL, ihtiyati haciz vekalet ücreti. 485- TL, toplam.

471.935,37- TL hesaplanan, 471.935,37-TL talep edilebilecek tutar, 471.935,27 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takibe konu 2 adet kredi olması ve her bir kredinin temerrüt faiz oranının ayrı olması nedeniyle takip tarihinden başlamak üzere asıl alacak tamamen ödeninceye %39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenebileceği" yolundadır.

Davacının talebi asıl alacakdan 3.232,15-TL olup ,işlemiş fazden 5.362-TL kısımları red edilmiş olup bilirkişi hesaplaması ile davacı talebindeki farklılık davacı bankanın hesap kesim tarihi itibariyle temerrüt faizi hesaplanarak takibe konu edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Davacının alacağına hesap kesim tarihinden itibaren işleyen akdi faiz asıl alacağı teşkil etmekte olup , davalı müteselsil kefil olduğundan TTK nın 7(1) maddesine göre ,yine hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar yine akdi faiz hesaplanmalı ,temerrüt tarihinden itibaren de temerrüt faizi uygulaması yapılmalıdır.Bilirkişi hesaplamasının bu yöntemle yapıldığı anlaşılmaktadır.Bilirkişi ek raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik olmadığından ,müteselsil kefil temerrüde düşürülmeden aleyhinde temerrüd faizi uygulanamayacağı gözetilerek davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiş istinaf başvurusunun esastan reddine karar

verilmiştir.