İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/2066 K.2021/1778

Davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine dair kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin İstanbul ...

Noterliği, 24.12.2012 tarih, ... sayı nolu hisse devir sözleşmesi ile payını ...'ye devredip ortaklıktan ayrıldığını, ortaklıktan ayrılmasından sonra dahi yurt dışında ikamet eden müvekkili ve davalı şirket arasında süren ticari ilişki kapsamında 03.01.2018 tarihinde 15.000- euro, 19.01.2018 tarihinde 18.000- euro, 30.01.2018 tarihinde 15.000-euro olmak üzere üç ayrı ödemeyi advanced merchandıse notuyla yaptığını, davalı şirket tarafından gönderilecek olan altın için avans olarak ödendiği ancak gönderilen avans ödemesi karşılığında malların gönderilmediğini, müvekkilinin İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, yapılan itiraz sonrasında takibin durdurulduğunu, haksız itirazın iptaline, %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; söz konusu para havalesinin davacı ... tarafından değil, ... tarafından yapıldığını, yapılan ödemenin altın alımı için avans ödemesi mukabilinde yapıldığı ile ilgili bir açıklama yer almadığını, yapılan ödeme var olan bir borcun ödemesi olduğunu, öncelikle davanın aktif husumet yokluğundan usulden reddini, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddini, haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddini, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, İtirazın iptali davası icra takip dosyasına sıkı sıkıya bağlı bir dava olup yargılamanın icra dosyası esas alınarak yürütüleceğini, davaya konu İstanbul ... İcra Dairesi'ni ... E. sayılı dosyasının incelenmesinde alacaklının davacı ... borçlunun ise davalı ... Ltd. Şti. olduğu, her iki tarafın kabulünde olduğu üzere davalıya gönderilen davaya konu ödemeler davacı tarafından değil davacının tek ortağı olduğu ... tarafından gönderildiğini, tüzel kişiliği olan bu şirketin açması gereken davayı şirket ortağı olan davacının dosya kapsamında taraf sıfatı bulunmadığı anlaşılmakla davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7/2. maddesinde "husumet sebebiyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur" düzenlemesine göre, reddedilen davalar için davalı lehine maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nispi vekalet ücreti takdir edilmesinin isabetli olmadığını,kararın kaldırılarak davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davanın pasif husumet yokluğundan reddine ,davalı yararına nispi vekalet ücreti takdir edilmesine ilişkin hüküm ,davalı lehine takdir edilen nispi vekalet ücreti bakımından istinaf edilmiş olup hüküm diğer kısımları kesinleşmiştir.HMK'nın 355.maddesi kapsamında değerlendirme istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacaktır.

AAÜT 7/2 m. “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Davalı aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi nedeniyle davalı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin tarifenin yazılı hükmüne göre maktu ücreti geçemeyeceği hükmüne aykırı olarak davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin vekalet ücreti takdirine ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmüş, ancak hata/eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden kararın kaldırılarak;hükmün kesinleşen kısımları aynen tekrarlanarak davanın pasif husumet yokluğundan reddine davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.