İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/2233 K.2021/1914

İcra Dairesinin yetkisizliği nedeniyle davanın özel dava şartı yokluğu nedeniyle reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; Davalı ile müvekkili olan banka arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, davalının bahse konu sözleşmeden kaynaklı borcunu ödemediğini, borcun ödenmemesi nedeni ile Gebze 3. Noterliği'nin 11/09/2019 tarih ve...yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edilerek davalıya gönderildiğini ve temerrüde düşürüldüğünü, borcun ödenmesi amacı ile davalı aleyhine İstanbul Anadolu 17. İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasında icra takibine başlandığını, itiraz edilmesi nedeni ile takibin durduğunu,davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili. Davacının iddialarını kabul etmediklerini, müvekkili davalının kendi kefaletinin teminatı olarak ipotek verdiğini, bu durumda başlatılan takip ve açılan davanın hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından ihtarname gönderildiği belirtilmiş ise de;

süresi içerisinde 16/09/2019 tarihinde Büyükçekmece 11. Noterliği'nin... yevmiye numaralı ihtarı ile cevap verdiklerini, müvekkili olan davalının davacı yan ile sözleşme imzalarken kefil olarak maliki olduğu taşınmazı teminat gösterip ipotek şerhi koydurtmuş ise de bu süre zarfında taşınmazın malikinin değiştiği, ancak taşınmaz üzerindeki ipoteğin baki kaldığı ve alacaklının bu yönü ile de herhangi bir zarara uğratılmadığı,

müvekkiline karşı İİK m.45 e göre takip başlatılması gerekirken genel haciz yolu ile takibe başvurulmasının hukuken hatalı olduğunu, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin iptaline , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, yapılan İTO sorgusuna ve vergi dairesince verilen müzekkere cevabına göre; davalı-borçlunun, tacir sıfatının olmadığı, yetki sözleşmesi tacirler arasında yazılı olarak düzenlendiği takdirde geçerli olabileceğini, bu yönüyle genel kredi sözleşmesinde yer alan yetki sözleşmesinin eldeki davada davalı yönünden geçerli olmadığı,

bu durumda yetki sözleşmesinin hüküm ve sonuç doğurmayacağını, İİK nun 50 ve HMK 6.madde uyarınca, icra takibinin davalı-borçlunun ikametgahı icra dairesinde (Babaeski/ Kırklareli İcra Dairesinde) başlatılması gerektiğini, genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı (sözleşmesi) gerekçe gösterilerek İstanbul Anadolu İcra dairesinde takibin başlatılmasında usûle uyarlık görülmediğini, yetkili icra dairesinde usulüne uygun takip yapılmadığından davanın; dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; davalı-borçlunun imzalanan genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğunu, müvekkili banka ile davalı borçlunun imzaladığı sözleşme hükümleri, TTK ve HMK hükümleri dikkate alındığında İstanbul Anadolu İcra Daireleri ve Mahkemeleri yetkili olduğunu, bu sebeplerden dolayı kararın kaldırılarak, İstanbul Anadolu icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğuna karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayalı takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı İstanbul Anadolu 17. İcra Dairesi'nde başlatılan takibe karşı davalı borçlu adresinin Babaeski/Kırklareli olduğunu, Babaeski İcra Dairesi'nin yetkili olduğunu bildirerek icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmiştir.

İ.İ.K.'nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde takip yapılması özel dava şartı olup, icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olması şartıyla mahkemece re’sen dikkate alınması gerekir. Bilindiği üzere İİK'nın 50. maddesinde icra dairelerinin yetkisinin belirlenmesinde HMK'nın ilgili maddesine atıf yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın teselsül karinesi başlıklı 7. maddesine göre: (1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. (2) Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.

Davalının ... Makine İnş... Ltd. Şti.'nin ortağı olduğu, şirket ortağı olmakla tacir sıfatını kazanamayacağı, davacı banka ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalının mütselsil kefili olduğu, Sözleşmenin 6.2. maddesi ile İstanbul Anadolu Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

Genel kredi sözleşme hükümleri teselsül karinesi gereği tacir olmayan müteselsil kefilleri de bağlayıcı olduğundan İstanbul Anadolu Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu anlaşılmakla; ilk derece mahkemesince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.