İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/872 K.2024/42

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı ... Ltd. Şti. ve kefil ... arasında 30.10.2017 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesi ile borçluya ticari kredi kullandırıldığını, borçluların borcu ödemede temerrüde düşmeleri üzerine müvekkili banka tarafından kredi borcunun ödenmesi hususunun ihtar edildiğini, borçluların ihtarnameye rağmen ödemede bulunmaması üzerine İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, borçluların ayrıca müvekkilince verilen ve halen iade edilmeyen 3 adet çekin garanti tutarı olan 3.870-TL'yi depo etmeleri talep edilmiş olmasına rağmen borçluların bu hususa da itiraz ettiklerini belirterek, davalıların takibe yönelik itirazının iptali ile davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemiş olup, yargılama sırasında davalılar vekili davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka ile davalı borçlu arasında 04.09.2015 tarihinde genel kredi sözlemesi imzalandığı, davalı kefil ... sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, TBK'nın 583. ve 584. hükmü kapsamında davalının kefaletinin geçerli olduğu, davalı kefilin 03.10.2017 tarihinde şirket ortaklığından ayrıldığı ve bu işlemin 12.10.2017 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayımlandığı, ancak davalı kefilin davacı bankaya kefaletten ayrıldığına dair bir bildirimde bulunmadığı, Gebze ...

Noterliğinin 02.07.2018 tarihli ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, denetime elverişli bilirkişi raporuna göre, hesabın kat edilmesi ile tüm banka alacağının muaccel hale geldiği, asıl borçluya çıkarılan ihtarnamenin 04.07.2018 tarihinde iade edildiği, davalı kefile çıkarılan ihtarnamenin ise 04.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği,

buna göre ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda 06.07.2018 tarihi itibariyle asıl borçlu ve kefil bakımından temerrüdün gerçekleştiği, davalı kefil bakımından ise takip tarihi ile temerrüdün gerçekleşmiş sayılacağı, hesap kat tarihi ile temerrüt tarihi arasındaki süre için akdi faiz uygulanması gerektiği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılardan faizler ve fer'ileri dahil olmak üzere toplam alacak tutarının 54.291,51-TL olduğu, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalının gayri nakdi alacak yönünden sorumlu olduğu ve bankanın genel kredi sözleşmesi çerçevesindeki alacağının belirli, likit olduğu gerekçesiyle;

davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe yönelik itirazının kısmen iptaline, takibin 50.069,47-TL asıl alacak, 3.429,76-TL işlemiş faiz, 171,49-TL BSMV ve 620,79-TL masraf olmak üzere 54.291,51-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 3.200-TL gayri nakdi alacağın davacı bankaya ait faiz getirmeyen bir hesapta davalı borçlular tarafından depo edilmesine, 4.222,04-TL üzerinden %20 oranında 844,40-TL icra inkar tazminatının davalı ... Ltd.

Şti'den tahsiliyle davacıya verilmesine, 54.291,51-TL üzerinden %20 oranında 10.858,30-TL icra inkar tazminatının davalı ...'tan tahsiliyle davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili; asıl borçlunun asıl alacağa bir itirazı bulunmayıp yalnızca asıl alacağın ferilerine yönelik itiraz edildiğini, bu nedenle asıl borçlu şirket yönünden asıl alacak miktarının takipteki tutar üzerinden kesinleştiğini, ancak bu asıl alacağa ne oranda faiz işletileceğinin gerekçeli kararda belirtilmediğini, bilirkişi raporunda da faiz oranının hatalı tespit edildiğini, krediye uygulanan akdi faiz oranı tespit edilerek bu oranın kredi sözleşmesi hükümlerince belli oranda artırılarak temerrüt faizi tespit edilmesi gerekirken, ticari avans faizi üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,

gayrı nakit risk bakımından takipte 3 adet çeke ilişkin 3.870-TL alacak taleplerine rağmen gayri nakit alacağın 3.200-TL olarak eksik hesaplandığını, icra inkar tazminatının asıl alacak üzerinden hesaplanması gerekirken toplam alacak üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, yine reddedilen kısım bakımından davalı lehine maktu 4.080-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili; müvekkil ...'ın henüz kredi kullandırılmadan 03.10.2017 tarihinde şirket oraklığından ayrıldığını, bu durumun 06.10.2017 tarihinde TSG'de yayımlandığını, kredinin ise 30.10.2017 tarihinde kullandırıldığını, tescilin olumlu etkisi gereğince bu durumu herkesin bildiğinin kabul edildiğini, davacı bankanın da müvekkilinin ortaklıktan ayrıldığını bildiğinin kabulünün gerektiğini, bu nedenle ...'ın şirket ortaklığından ayrıldığının ayrıca bankaya bildirilmesine gerek olmadığını, bu nedenle müvekkili ... yönünden davanın kabulüne karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu,

yine müvekkili ... bakımından şirket ortaklığından ayrıldığı tarihten sonra geçerli bir kefalet sözleşmesinin ancak eşinin rızasına bağlı olduğunu ve ortada bir eş rızası bulunmadığından, müvekkili yönünden şirket ortaklığından ayrılışından sonra bağlayıcı bir kefalet sözleşmesi söz konusu olmadığını, müvekkili şirket bakımından sadece faize itiraz ettiklerini, faiz oranının da likit olmadığını, yine müvekkili ... için de likit bir borç bulunmadığını, bu nedenle mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, belirlenen faiz oranı yüksek ve yasaya aykırı olup,

diğer ferilerin de yasaya aykırı şekilde belirlendiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakit alacağın tahsili ile çek yasal sorumluluk bedelinin depo edilmesine yönelik ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı banka ile davalı ... Ltd.

Şti. arasında akdedilen 04.09.2015 tarihli genel kredi sözleşmesinin davalı ... tarafından da müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, davacı banka tarafından sözleşme kapsamında 21.10.2017 tarihinde asıl borçluya taksitli ticari kredi ve çek kredisi kullandırıldığı, nakit kredi borcunun ödenmemesi ve karşılıksız çek yasal sorumluluk bedelinin depo edilmemesi nedeniyle hesap 29.06.2018 tarihinde kat edilerek davalılara kat ihtarnamesi keşide edildiği,

asıl borçlu şirketin sözleşmede yer alan kaşede belirtilen ve o tarih itibariyle ticaret sicilinde kayıtlı adresine gönderilen kat ihtarının 04.07.2018 tarihi itibariyle tebliğ imkansızlığı nedeniyle tebliğ edilemediği, davalı kefile gönderilen kat ihtarının ise 04.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından başlatılan takibe davalı şirket açısından sadece işlemiş faiz ve feriler yönünden, davalı kefil bakımından ise tüm alacak yönünden itiraz edildiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda;

her iki davalının temerrüt tarihinin 06.07.2018, alacağa uygulanacak temerrüt faizi oranının %19,50 olan avans faizi oranının %50 fazlasının ilavesiyle %29,25 olarak tespit edildiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın 50.069,47-TL asıl alacak, 3.429,76-TL işlemiş faiz, 171,49-TL BSMV ve 620,79-TL masraf olmak üzere 54.291,51-TL nakit alacak ve 3.200-TL gayri nakdi alacak üzerinden kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı kefil ... sözleşme tarihi olan 04.09.2015 tarihi itibariyle asıl borçlu şirketin ortağı konumundadır. 6098 sayılı TBK’nın 584. maddesine 28.03.2013 tarihinde yapılan değişiklik ile eklenen 3. fıkrada, şirket ortak ve yöneticilerinin şirket lehine verdikleri kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı belirtilmiş olup, sözleşme tarihinde davalının kefaleti eş rızasına tabi değildir.

Kefaletten dönme başlıklı TBK'nun 599. maddesinde; gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefilin alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceği hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda davalı kefil ... genel kredi sözleşmesinin imza tarihinden sonraki dönemde 19.09.2016 tarihli hisse devri ile şirket ortaklığından ayrılmış olup, bu husus 12.10.2016 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edilmiştir. Ancak davalı kefilin kefaletten dönmeye ilişkin olarak davacı bankaya bir bildirimde bulunmadığı sabittir.

Bu nedenle davalının sırf şirket ortaklığından ayrılmasının kefaleti geçersiz kılması mümkün olmayıp, davalılar vekilinin kefaletin geçersizliğine yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde değildir.

Kat ihtarı, davalı şirketin genel kredi sözleşmesinde şirket adına basılı kaşede yer alan ve aynı zamanda ticaret sicilinde kayıtlı bulunan adrese tebliğe çıkarılmış olup, ihtarnamede verilen 24 saatlik süre de dikkate alındığında, İİK'nın 68/b-2. cümlesi kapsamında davalı şirket 06.07.2018 tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür.

Davalı kefile de 04.07.2018 tarihinde tebligat yapılmış olmakla aynı tarih itibariyle davalı kefil de temerrüde düşmüş olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda temerrüt tarihi doğru tespit edilmiştir.

Ancak taraflarca imzalanan genel kredi sözleşmesinin 11.b maddesinde, "müşterinin, temerrüt halinde, kullanmış olduğu tüm kredilere bankaca uygulanan kredi faiz oranlarından muacceliyet tarihi itibariyle en yüksek olan kredi faiz oranına, bu oranın %50 ilavesiyle bulunacak oranda temerrüt faizi uygulanacağını kabul ve taahhüt ettiği" hüküm altına alınmıştır.

Davacı banka tarafından, davalının kullanmış olduğu krediye yıllık %18 oranında akdi faiz uygulandığı sunulan ödeme planından anlaşılmakta olup, bu oranın %50'sinin ilavesiyle bulunan %27 oranında temerrüt faizi üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, temerrüt faizi oranının avans faiz oranı üzerinden tespiti hatalı olup, buna dayalı olarak hesaplanan temerrüt faiz tutarı da hatalı olmuştur.

Bu kapsamda Dairemizce yapılan hesaplamada, temerrüt tarihi ile takip tarihi arasındaki dönemde talep edilebilecek temerrüt faizi tutarı 2.963,02-TL olarak ve faizin gider vergisi de 156,91-TL olarak hesaplanmıştır.

Buna bağlı olarak nakit alacak yönünden davanın 50.069,47-TL asıl alacak, 3.138,26-TL işlemiş faiz, 156,91-TL BSMV ve 620,79-TL masraf olmak üzere 53.985,43-TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, fazlaya hükmedilmesi ve hükümde takip tarihinden itibaren alacağa uygulanacak faiz oranının gösterilmemesi hatalıdır.

Ayrıca davalı şirketçe asıl alacağa itiraz edilmemiş olmasına rağmen, şirket bakımından dava konusu olmayan asıl alacak bakımından da itirazın iptaline karar verilmesi doğru değildir. Davacı tarafça gayri nakit alacak kapsamında 3 adet çek sorumluluk bedeli olan 3.8700-TL'nin depo edilmesi talep edilmiştir. Alınan ilk bilirkişi raporunda da banka kayıtlarına göre davalı uhdesinde 3 adet çek bulunduğu tespit edilmiştir.

Kat tarihi itibariyle her bir çek yaprağı sorumluluk bedeli 1.600-TL olmasına rağmen davacı tarafça takipte 1.290-TL üzerinden toplam 3.870-TL talep edilmiş olup, bu tutar yönünden depo hükmü kurulması gerekirken, eksik bedele hükmedilmesi hatalıdır. İİK’nın 67. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilir.

Bu kapsamda davalı kefil bakımından takip ve dava konusu alacak genel kredi sözleşmesine dayalı olduğundan, likit niteliktedir. Asıl borçlu takipte sadece işlemiş faize ve faiz oranına itiraz etmiş ise de, kullandırılan krediye uygulanan faiz oranı belli olup temerrüt faiz oranının da sözleşme hükmüne göre tespiti mümkün olduğundan, asıl borçlu bakımından da alacak likit niteliktedir.

Ayrıca mahkemece icra inkar tazminatının asıl alacak üzerinden değil, itirazın iptaline karar verilen toplam alacak üzerinden hesaplanması da doğrudur. Bu nedenle taraf vekillerinin icra inkar tazminatına yönelik ileri sürdükleri istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece hatalı temerrüt faiz oranı esas alınarak fazla alacağa hükmedilmesi, gayri nakit alacak yönünden eksik bedele hükmedilmesi ve takip tarihinden itibaren işleyecek faiz oranının hükümde gösterilmemesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak "davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

08/01/2024