İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/940 K.2021/1282

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin, dava dışı ...'ın ... Bankası Van Şubesi’nden kullanmış olduğu kredi nedeniyle düzenlenen umumi kredi sözleşmesini hazirun olarak boş şekilde imzaladığını, ... Bankasının daha sonra ... ile birleştiğini, ...ın da TMSF'ye devredildiğini, bu sözleşme dayanak yapılmak suretiyle TMSF tarafından Van ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, borca yapılan itiraz ile takibin durdurulduğunu, söz konusu alacağı TMSF'den temlik alan davalının temlik aldığı dosyayı takip etmediğini, bu defa mükerrer olarak aynı sözleşmeyi dayanak yaparak Adana ...

İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile 16.05.2013 tarihinde müvekkili ve diğer borçlular hakkında 6.749-TL. asıl alacak, 75.533,82-TL. işlemiş faiz ve 800-TL. masraf olmak üzere toplam 83.082,82-TL. üzerinden mükerrer şekilde ilamsız icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin icra takibine yönelik itirazının 5811 sayılı Bankalar Kanununun 138. maddesi gerekçe gösterilerek reddedildiğini, takip konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, ilgili sözleşmeye göre kullandırılan kredinin asıl borçlu tarafından ödenerek kapatıldığını, yapılan ödeme kayıtlarının TMSF nezdinde ve asıl borçlu ... kayıtlarında mevcut olduğunu, davalı şirketin,

karşılığı ödenmiş krediyi temlik aldığını, olmayan bir alacağın temlikinin de hukuken mümkün olamayacağını, bu nedenle davalının alacaklı sıfatının da bulunmadığını, taraflar arasında geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi boş olarak imzaladığını, kefalet miktarı belirtilmediğinden kefaletin geçersiz olduğunu, müvekkilinden talep edilen alacak kefalet limitinin çok üzerindeki meblağ için müvekkilinin sorumluluğun ancak temerrüt ihtarının usulüne uygun şekilde yapılmış olması halinde mümkün olduğunu, somut olayda müvekkilinin usulüne uygun şekilde temerrüde düşürülmediğini,

ihtarname varsa da usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, faiz miktarının hangi oran üzerinden hesaplandığının belli olmadığını, faiz oranı yüksek olup yasal dayanağının bulunmadığını belirterek, müvekkili hakkında başlatılan Adana ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasından dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline, davalı hakkında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; söz konusu alacağın alacak temliki sözleşmesi ile ...

AŞ'den TMSF'ye, bilahare müvekkiline temlik edildiğini, ilk icra dosyası bulunamayınca tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla yeni takip başlatıldığını, müvekkilinin %100 hissesinin TMSF'ye ait olup alacağın fon alacağı olduğunu, 5411 sayılı yasanın 141. maddesi gereğince fon alacağı 20 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan davacının zamanaşımı definin yerinde olmadığını, davacının ödeme iddiasının kanıtlanamadığını, davacı sözleşmesinin tüm sayfalarını imzalamış olduğundan kefaletinin geçerli olduğunu, kat ihtarı davacı şirkete usulüne uygun tebliğ edildiğinden temerüde düşmüş olan davacının takip öncesi faizden sorumlu olduğunu,

müvekkili tarafından sözleşmede ve kat ihtarında belirtilen %238 faiz oranı esas alınmayarak kademeli faiz hesabı yapıldığını, %35,5 üzerinden de işleyecek faiz talep edildiğini, bu nedenle davacının faiz oranına dair iddialarının yersiz olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalı - alacaklı tarafından aynı kredi sözleşmesine dayalı alacak için Van ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile başlatılan ve borçluların itirazına uğrayan icra takibine yönelik olarak, Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/576 esas sayılı dosyasıyla itirazın iptali davası açıldığı, davanın takip edilmemesi nedeniyle 07.02.2008 tarihli kararla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ancak kararın kesinleşmediği,

aynı dava konusunun ikinci kez mahkeme önüne getirilmesi halinde derdestlikten (HMK'nun m.114/ı) bahsedildiği gibi aynı alacağın aynı şekilde takip konusu edilmesi halinde de derdestlikten ya da takibin mükerrerliğinden söz edileceği, İİK'nın 68/1 maddesinin "alacaklı itirazın kendisine tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir.

Bu süre içinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz." hükmünü içerdiği, itirazın hükümden düşürülmemesi halinde ikinci kez ilamsız takip yapılamayacağının açıkça belirtildiği, bu hükmün kıyas yolu ile İİK'nın 67. maddesine de uygulandığı, bu nedenle aynı alacakla ilgili takip yapıldığı takdirde, bu takip itiraza uğramış ve itirazın kaldırılması veya iptaline ilişkin bir talepte bulunulmadığı takdirde bu madde hükmüne istinaden yeni bir takip yapılamayacağı, o halde konu ile ilgili halen derdest bir dava bulunmakta olup, ikinci kez yapılan takibin mükerrer olduğu,

bunun haricinde ilk takibe yapılan itiraz hükümden düşürülmeden ikinci takip yapılamayacağına göre takibin yine mükerrer olduğu, davacı alacaklının, itiraz üzerine duran takibe karşı herhangi bir girişimde bulunmadan bu kez Adana ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibini başlattığı, usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmasının, itirazın iptali davasının görülmesi için dava şartı olduğu, dava konusu takip mükerrer ilamsız takip olduğu için, usulüne uygun bir takip olmadığından itirazın iptali davası için dava şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle, takibin mükerrerliği nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili; davanın açılmamış sayılmasına dair kararın kesinleşip kesinleşmediğinin derdestliğe etkisinin bulunmadığını, ilk icra takibi kesinlememiş olup itirazın iptali davasının da takip edilmeyerek açılmamış sayılmasına karar verildiğini, verilen kararın kesinlemediğinden bahisle derdest olduğunun kabul edilemeyeceğini, yeni takibin de tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatıldığını, dosyada alınan bilirkişi raporları arasında fark bulunması nedeniyle kararın hatalı olduğunu, davacının borcu ödediğini kanıtlayamadığını, sözleşmeyi imzalayan davacının borçtan sorumlu olduğunu,

müvekkili harçtan muaf olup aleyhine harca hükmedilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu, ayrıca davanın usulden kabulüne rağmen müvekkili aleyhine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayalı takip nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Somut olayda; ... ile asıl borçlu ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin davacı tarafından da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, asıl borçlu tarafından kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın 09.07.1999 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının davacı kefile 17.07.1999 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 19.07.1999 tarihinde temerrüde düştüğü, ...'ın TMSF'ye devredildiği, takip konusu alacağın da TMSF tarafından davalıya temlik edildiği, aynı kredi sözleşmesine dayalı alacağa ilişkin olarak alacaklı ... tarafından aynı borçlular hakkında Van ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı, borçluların takibe itirazı üzerine temlik alan davacı alacaklı ... tarafından Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/576 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığı, takip edilemeyen dosyanın 06.11.2007 tarihinde işlemden kaldırıldığı ve üç aylık sürede yenilenmeyen davanın 07.02.2008 itibariyle açılmamış sayılmasına karar verildiği, kararın kesinleşmediği, Van ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının 12.12.2006 tarihinde işlemden kaldırılmasına karar verildiği, alacaklı tarafından aynı alacağa ilişkin olarak bu kez dava konusu Adana ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı ve takibin derdest olduğu anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesince verilen ilk kararda ikinci icra takibinin derdestlik takip şartı nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş; kararın istinafı üzerine Dairemizin 2018/350 esas 2019/577 karar sayılı ve 18.04.2019 tarihli kararı ile "...itiraz üzerine duran ilamsız icra takibinin sürdürebilmesi için ya İİK.nın 68. maddesi gereği itirazın tebliği tarihinden itibaren 6 aylık hak düşürücü sürede İcra Mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açılmalı ya da İİK.nın 67. maddesi gereği genel hükümlere göre yasal 1 yıllık hak düşürücü sürede itirazın iptali davası açılmalıdır.

Somut olayda, takibin devamı için, davacı -alacaklı tarafından itirazın kaldırılması davası açılmamış, açılan itirazın iptali davası da takipsiz bırakıldığından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, Van ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası da 11.12.2006 tarihinde işlemden kaldırılmıştır. Bu durumda yasal 6 aylık ve 1 yıllık süreler geçmiş olup ilk başlatılan icra takibi de düşmüştür. Bu nedenle mevcut alacak için yeni bir takip yapılabilir.

İşlemden kaldırılan takip dosyasıyla derdestlik söz konusu olmadığı gibi yapılan yeni icra takibi de mükerrer takip değildir. (Yargıtay 12. HDnin 23.05.2016 tarih 2016/9892 esas, 2016/ 14426 karar sayılı ilamı) Bu durumda, menfi tespit davasına konu Adana ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında davalı-alacaklı tarafından ilamsız icra takibi yapılmasında hukuki yarar bulunduğu..." gerekçesiyle hükmün kaldırılmasına karar verilmiş; mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda ise ilk takibe yönelik itirazın iptali davasında verilen açılmamış sayılma kararının kesinleşmediği, bu nedenle dava konusu ikinci takibin mükerrer olduğu gerekçesiyle yine davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizin ilk kaldırma kararında da belirtildiği üzere, itiraz üzerine duran ilamsız icra takibinin sürdürebilmesi için, alacaklının İİK'nın 68. maddesi gereği itirazın tebliği tarihinden itibaren 6 aylık hak düşürücü sürede İcra Mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açması veya İİK'nın 67. maddesi gereği genel hükümlere göre 1 yıllık hak düşürücü sürede itirazın iptali davası açması gereklidir.

İstikrar kazanmış Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, davanın açılmamış sayılması kararı istinafı kabil kararlardandır. Ancak derdestlik yönünden kararın istinaf edilmeyerek veya istinaf aşamasından geçerek kesinleşmesini aramaya gerek yoktur. Burada davaların takipsiz bırakılmasını önlemek amacı güdülmüştür.

Bu itibarla davanın taraflarca takip edilmemesi sebebiyle dosyanın işlemden kaldırılması tarihinden itibaren 3 ay içinde dava yenilenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına ilişkin oluşan tüm yasal hüküm ve sonuçlar, başkaca bir işleme bağlı olmadan doğrudan doğruya yürürlük kazanır.

Derdestlik, dosyanın işlemden kaldırılması halinde, devam eden süreçte davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği durumda, işlemden kaldırma tarihinden itibaren 3 aylık süre ile sınırlı olmalıdır ve bu süre hak düşürücü niteliktedir. Ancak bu hükümler, davanın açılmamış sayılmasını gerektiren şartların salt doğumu ile kendiliğinden ortadan kalkar ve derdest olmaktan çıkar.

Bu kapsamda somut olayda Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/576 esas sayılı dosyasındaki davanın derdest olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla itirazın hükümden düşürülmesi için yasal 6 aylık ve 1 yıllık süreler geçmiş olup başlatılan ilk icra takibi de düşmüştür. Bu nedenle somut uyuşmazlık konusu alacak için yeni bir takip başlatılması mümkün olup, ikinci takibin işlemden kaldırılan ilk takip ile mükerrer olduğunun kabulü mümkün değildir.

O halde işbu menfi tespit davasına konu Adana ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında davalı-alacaklı tarafından ilamsız icra takibi başlatılmasında davalı-alacaklının hukuki yararı bulunduğundan, ilk derece mahkemesince ikinci takibin mükerrer olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)a-4 maddesi uyarınca kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.