İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/1429 K.2022/1302

Dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilince müşterilerinin sermaye piyasalarında yapacağı işlemlere aracılık edildiğini, bu kapsamda müvekkili ile davalı arasında ... müşteri no ile 12/01/2021 tarihinde "Sermaye Piyasası İşlemleri Genel Çerçeve Sözleşmesi"nin imzalandığını, davalının hesabının açılmasının sonrasında 14/01/2021 tarihinde elektronik ortamda "Alım-Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Repo ve Ters Repo Çerçeve Sözleşmesi, İnternet Vasıtası ile Yapılacak İşlemlere Dair Sözleşme, Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi,

Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi"nin imzalandığını, davalının müvekkili şirket nezdinde yaptığı VİOP işlemleri neticesinde; hesabının zarar etmesi ve VİOP' da teminat tamamlama işlemi yapılması gerekmesi sebebiyle, davalı adına ödenmesi gereken teminat tamamlama tutarlarının/eksik teminatların müvekkilince ödenmesi nedeniyle davalının müvekkiline 784.804,10-TL borcunun oluştuğunu, borcun rehinle temin edilmemiş ve davalının borcunun muaccel durumda olduğunu,

ayrıca borçlunun borcunu ödeyemeyeceğini de beyan etmesi üzerine İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2021/896 D.İş ve 2022/8 Karar sayılı ve 03/01/2022 tarihli ihtiyati haciz kararına istinaden davalı aleyhine başlatılan İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek davalının haksız itirazın iptali ile % 20'den az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa henüz dava dilekçesi tebliğ edilmemiş olup davalı tarafça beyanda bulunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının dayanağı sözleşme, risk bildirim formları ve eklerinde sözleşmenin "ticari amaçlı" olduğu hususunda bir açıklık bulunmadığı, davalının tacir olmayıp 6502 Sayılı Kanunun 49. maddesinde tanımlanan finansal hizmetleri alan tüketici konumunda olduğu, taraflar arasındaki alım satıma aracılık çerçeve sözleşmesi, sermaye piyasası araçları kredili işlemler çerçeve sözleşmesi, açığa satış işlemleri çerçeve sözleşmesi, ödünç alma ve verme işlemleri çerçeve sözleşmesi ve türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin 6502 Sayılı Kanunun 49. maddesi kapsamında tüketici işlemi mahiyetinde olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalının hesabının zarar etmesi ve VİOP'da davalı müşteri adına ödenmesi gereken teminat tamamlama tutarlarının ve eksik teminatlarının müvekkili şirket tarafından ödendiğini, tasfiye neticesinde davalının müvekkili şirkete 784.804,10-TL borcunun oluştuğunu, taraflar arasında tüketici işlemi bulunmadığını, borçlunun kar elde etme amacıyla kısa vadeli işlemler yaptığını, davalının kaldıraçlı olarak vadeli işlem ve opsiyon piyasalarında normal şartlarda emeği ile bu kadar kısa zamanda kazanılması mümkün olmayan meblağlar elde etmeye çalıştığını,

USD kurundaki ani dalgalanmalar sonucunda hesabında yeterli teminat bulundurulmaması nedeniyle hesabı eksiye geçtiğini, sözleşmede işin ticari olduğunun belirtilmemesinin sözleşmeyi ve yapılan işlemleri tüketici işlemi haline getirmeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taraflarca akdedilen türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında, davalının yaptığı VİOP işlemleri sonucunda ortaya çıkan teminat açığını tamamlamamış olması nedeniyle, davacı aracı kurum tarafından başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yasanın 3/1-k maddesinde tüketici " Ticari veya mesleki olmayan amaçlı hareket eden gerçek veya tüzel kişi" olarak.

3/1- ı bendinde ise tüketici işlemi "Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem" olarak tanımlanmıştır.

Yasa koyucu bu hükümle, tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul etmiştir. Aynı yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, "finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir. "olarak tanımlanmıştır.

Yine aynı yasanın 83. maddesinde ise, taraflardan birinin tüketici olduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için, taraflardan birinin tüketici olması gerekir.

Somut olayda aracı kurum olan davacı, davalı ile akdettiği türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında, davalının yaptığı VİOP işlemleri sonucunda ortaya çıkan teminat açığını tamamlamamış olması nedeniyle, oluşan 784.804,10-TL asıl, 4.827,08-TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere 789.631,18-TL alacağın tahsilini icra yoluyla talep etmiştir. Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı, "türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi"dir.

Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) ve VİOP (vadeli işlem ve opsiyon piyasası işlemi), kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup, Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak işlemin tüketici işlemi olup olmadığının, işlem boyutları da dikkate alınarak davalının şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla hareket edip etmediğinin araştırılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Dosyada mevcut hesap ekstresinin 28/12/2021 tarihi itibariyle davacı lehine 784.804,10-TL alacak bakiyesi verdiği anlaşılmaktadır. Ancak dosyada davalının yaptığı işlemlerin boyutunu gösteren işlem emirleri bulunmadığından davalının şahsi birikimi değerlendirmek üzere hareket edip etmediği anlaşılamamaktadır.

Bu yönüyle mahkemece, görev hususunun; davalı tarafından verilen işlem emirleri getirtilerek, işlemlerin tutarları ve hacimleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile tüketici mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvusunun kabulü ile, HMK 353(1)a-6 maddesi uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmek üzere mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.