İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/2280 K.2023/1040

Davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka tarafından ... ve ...'nun müşterek ve müteselsil kefaletiyle ... Ticaret Ltd Şti lehine açılan ve kullandırılan kredi hesaplarının 31.12.2017 tarihi itibariyle kapatıldığını, kredi hesaplarının kapatıldığı ve borcun ödenmesine ilişkin davalılara Gebze ... Noterliği'nin 03.1.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, borç ödenmediğinden, davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, davalılar tarafından yetkiye, asıl alacağa, faize, faiz oranına ve tüm ferilerine haksız yere itiraz edildiğini, davanın kabulüne, itirazın iptaline, davalıların alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep etmişlerdir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, icra dosyasında; alacaklı vekilinin talebi doğrultusunda tüm borçlular vekili olarak itiraz eden Av ...'a ... yönünden vekaletname sunmaları için muhtıra gönderildiği, ... adına vekaletin yine sunulmadığı, Av. ...'ın davalı ...'dan vekaletname bulunmadığını ve sunamayacaklarını bildirir dilekçe verdiği, davalı ...'ya; takipte itiraz yönünden icazet ve vekaletname verip vermediği hususunun açıkça sorulması kapsamında tebligat çıkarıldığı, çıkarılan tebligatın bila iade edildiği,

mernisde adresinin ABD gözüktüğü, dolayısı ile takipte süresinde usulüne uygun yapılmış itiraz bulunmadığı ve bu durumda takibin takip koşulları ile kesinleştiği, alacaklı yanın iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeni ile HMK 114(1)-h ve 115 (2) maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili; müvekkiline icra dosyasında tebligat yapılmamasına ve dosyadan haberi olmamasına rağmen itirazın iptali davasında davalı olarak gösterildiğini, icra dosyasına müvekkiline tebliğ edilmiş herhangi bir ödeme emrinin olmadığını, tebligat yapılmadan takibin kesinleştiğinin kabul edilemeyeceğini, mahkeme gerekçesinin aksine, müvekkiline icra dosyasından tebligat yapılmadığından ve müvekkilinin itiraz süresi başlamadan itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar olmaması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, dava dışı şirkete kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, icra takibinde tüm borçlular adına itiraz dilekçesi sunan Av ...'ın davalı ...'dan vekaletname bulunmadığını ve sunamayacaklarını bildirir dilekçe verdiği, davalı ...'ya itiraz yönünden icazet ve vekaletname verip vermediği hususunun açıkça sorulması kapsamında çıkarılan tebligatın bila döndüğü, mernis adresinin ABD gözüktüğü, dolayısı ile takipte süresinde usulüne uygun yapılmış itiraz bulunmadığı ve bu durumda takibin takip koşulları ile kesinleştiğine yönelik gerekçe doğru olmamıştır.

İİK 67.m. uyarınca itirazın iptali davası açılabilmesinin koşullarından biri borçlunun aleyhindeki ilamsız icra takibine ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edip takibi durdurmasıdır.

Dairemizce İstanbul ...İcra Dairesine müzekkere yazılarak; borçlu ...'ya tebliğ edilen ödeme emri ve tebliğ şerhinin bir suretinin gönderilmesi istenilmiş olup, yazı cevabında; yapılan tetkiklerde UYAP üzerinden çıkartılan, taranan yada dosyasında bulunan herhangi bir tebliğ mazbatasına rastlanmadığı bildirilmiştir.

Somut olayda; borçluya usulüne uygun bir ödeme emri tebliği ve itirazın söz konusu olmadığı, itiraz dilekçesi sunan vekilin vekaletnamesini ibraz edemediği, bu durumda mahkeme gerekçesinde belirtildiği gibi henüz ödeme emri tebliği yapılmadığından takibin kesinleşmesi mümkün olmayıp, henüz borçluya ödeme emri tebliğ edilmediği gibi borçlu tarafından yapılan itiraz bulunmadığından, buna bağlı olarak itirazın iptali davası açma koşullarının bulunmadığı anlaşılmıştır.

O halde; davanın dava şartı yokluğundan sonucu itibariyle reddine ilişkin kararda isabetsizlik yok ise de kararın gerekçesi nedeniyle kaldırılması gerektiğinden; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılarak, davanın dava şartı yokluğundan reddine, davalı vekili gerekçeli karardan sonra 05/12/2022 tarihinde vekaletname sunduğundan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.