İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/1834 K.2023/1515

Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki neticesinde, cari hesap bakiyesi yönünden son fatura edilen 07.07.2022 tarihli 31.936-USD ve 18.07.2022 tarihli 19.826-Usd bedelli (toplamı 51.762-USD) faturalara davalının kısmi ödemeleri sonrası 45.395,35-USD alacağın ödenmediğini, ödenmeyen alacak için İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiğini, davalı borçlunun takibe borcumuz yoktur şeklinde itiraz da bulunduğunu, takip dayanağı faturaya itirazı olmadığını, tarafların ticari defter kayıtlarında iş bu faturaların kayıtlı olduğu gibi Ba/Bs kayıtlarından da durumun görüleceğini, bunun yanı sıra alacakları ile ilgili faturaların dayanağının nakliye/kargo hizmeti konişmentolar ile belli olup,yazışmaların dosyaya sunulduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına da hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, her ne kadar davacı tarafından, dava dilekçesinde taraflar arasında bir cari hesap olduğundan bahsedilmiş ise de; taraflar arasında mutabık kalınan yahut imzalanan herhangi bir cari sözleşme de bulunmadığını, davacı tarafından müvekkiline verilen herhangi bir mal yahut hizmet bulunmadığını, salt ticari defter kayıtlarının alacağın ispatı için de yeterli olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulaması uyarınca.

İİK’nun 58/3. maddesine göre alacağın Türk parası ile tutarının takip talepnamesinde gösterilmesinin zorunlu olduğunu,aynı zorunluluğun, İİK’nun 60/1. maddesi gereğince ödeme emri için de geçerli olduğunu, bu zorunluluğun yerine getirilmemesi kamu düzeni ve devletin hükümranlık hakları ile ilgili olup, süresiz şikayet nedeni olduğu gibi, takibin her safhasında doğrudan doğruya göz önünde tutulması gerektiği, takip talepnamesinde veya ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmemiş olması halinde icra takibine yönelik itiraza müteakip açılacak itirazın iptali veya kaldırılması davasının,

yasaya uygun takip yapılmadığından dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiği, (Yargıtay 12.HD'nin 2018/7513 Esas, 2019/8854 Karar sayı ve 22/05/2019 tarih, 2015/31737 Esas, 2016/8647 Karar sayı ve 23/03/2016 tarih, 2009/28325 Esas, 2010/9918 Karar sayı, 21/04/2010 tarih, Yargıtay 6.HD'nin 2007/2184 Esas, 2008/1200 Karar sayı ve 25/06/2008 tarih, Yargıtay HGK’nun 12.05.1999 tarih, 99/12-271 Esas, 99/301 Karar sayılı,Y.19.HD.nin 2013/7875 E.,2013/11547 K.sayı ve 20/6/2013 tarih, 2014/12593 E.,2015/9366 K.sayı ve 24/06/2015 tarihli kararı), somut olayda İstanbul ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında takip talebi ve ödeme emrinde yabancı para ile talep edilen alacakların Türk parası karşılığının gösterilmediği ve geçerli bir takip yapılmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine , AAÜT'nin 7/2.maddesi gereğince hesap olunan 9.200-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, davacı tarafça, 26.01.2023 tarihli dava dilekçesinde harca esas değeri 855.543,47-TL olarak belirtildiğini, işbu dosyada hüküm verilip dava reddedildiğinden davalı müvekkil lehine 112.109,78-TL hükmedilmesi gerekirken 9.200-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, harca esas değer olan 855.543,47-TL üzerinden hesaplama yapıldığında tarafları lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin 112.109,78-TL olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İİK'nın 4949 sayılı Kanunun 12. Maddesi ile değiştirilen 58/3. Maddesinde, alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizinin takip talebinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Aynı durum, İİK.nun 60/1. maddesi gereğince ödeme emri için de söz konusudur.

Davacı tarafından açılan dava, dava şartı bulunmadığı nedeniyle usulden reddedilmiş davalı yararına AAÜT'nin 7/2 maddesi uyarınca 9.200-TL vekalet ücretine hükmedilmiş, hükmün esasına yönelik davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmamış, davalı vekili; davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. AAÜTnin m. 7/2 ye göre.

“Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı” düzenlenmiştir.

Tarifenin açıklanan hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir;

ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.Somut olayda mahkemece, dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğine göre, davalı lehine tarifenin 7/2 ve 13/2 maddelerine uygun şekilde vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakla davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinde tarifeye aykırılık bulunmamaktadır.6100 Sayılı HMK m.329/2 ''Kötü niyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, 500-Türk Lirasından 5.000-Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir.

Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.'' hükmünü haizdir. Davanın usulden reddine ilişkin hüküm ile davanın esasına dair bir inceleme yapılmadığı ve tarife hükmü açık olduğu halde, davalı yararına nispi vekalet ücreti hükmedilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalının istinaf başvuru hakkını kötüye kullandığı, bu duruma da vekili Av. ...'ın sebebiyet verdiği kabul edilmiştir.Açıklanan nedenlerle; istinaf sebebi yerinde olmayan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekili aleyhine 5000-TL disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmiştir.