İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/464 K.2026/473

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın davalılar tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkil şirket nezdinde ticari paket sigorta poliçesi ile sigortalı ...'a ait servis kutu ve borularının davalılar tarafından hasara uğratıldığını ve bu sebeple sigortalıya 22/10/2015 tarihinde 5.893,34-USD hasar tazminatı ödendiğini, müvekkil şirketin ödediği hasar tazminatının rücuen tahsilini teminen davalılar aleyhine.... İcra Dairesinin ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçluların icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiklerini belirterek, davalıların itirazının iptali ile davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

1-Davalı .......vekili; davacının tazminat talebine dayanak gösterdiği olgular hizmet kusuru niteliğinde olduğundan, davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini, sorumluluğun müteahhit firmada olduğunu, müvekkili idare ile yüklenici firma arasında imzalanan eser sözleşmesi ile ilgili şartnameler uyarınca, yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü zarar, ziyandan müteahhit firmanın sorumlu olduğunu, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, hasarın meydana geldiği tarihte atık su ve içme suyu hatlarında kısmi yenileme ve rehabilitasyon işinin yüklenici ...tarafından yürütüldüğünü,

haksız fiilden mütevellit zararların tazmini düzenleyen TBK'nın 49. maddesine göre zararın tazmini için kusur, zarar ve illiyet bağı şartlarının oluşmadığını, müvekkil idarenin eylem ve işlemlerden doğan bir zararın bulunmadığını, adam çalıştıran sıfatıyla da müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini,müvekkili ile diğer davalı arasında imzalanan sözleşmenin 26. maddesi gereğince, müteahhit firmanın yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü zarar ve ziyandan sorumlu olduğunu, icra inkâr tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek, davanın davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı ...İnşaat davaya cevap vermemiş, yargılama sırasında davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece;kaza sonrası ... görevlileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağında, belediyenin temiz su hattı çekmesi sırasında ....... hattına hasar verildiği ve ..... no'lu vana kapatılarak gaz akışının durdurulduğunun belirtildiği, ayrıca toplam 15.766,45-TL'lik hasar onarım giderleri belgesi tanzim edildiği,.......Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 2. Bölüm Acil Durumda Doğalgaz Kesintisi başlıklı 63. maddesine göre; dağıtım şirketinin;

sadece, doğal gaz kaçağı, güvenliğin ciddi bir risk altında olması ile doğal gazın kalitesi, basıncı ve diğer özelliklerinin can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğal gazı kesebileceği, yine 2. Bölüm Hizmetin Durdurulması başlıklı 44/e bendinde. "63'üncü maddedeki hallerde, doğal gaz kesilerek hizmet durdurulur ve bu hususlar müşteri sözleşmesinde belirtilir.

Birinci fıkranın (c) ve (e) bentleri hariç, doğal gaz hizmet kesintileri mesai saatleri içinde ve resmi tatil günleri dışında yapılır. Konut müşterileri için Cuma günleri ve resmi tatillerin başladığı günden önceki gün kesinti yapılamaz.

Ayrıca yukarıda belirtilen hizmet kesintileri ile ilgili olarak gönderilecek ihbarname açık ve kolay anlaşılabilir bir şekilde düzenlenir, içeriğinde hizmet durdurma tarihi ve gerekçesi ile bu konuda daha fazla bilgi alınabilmesi için dağıtım şirketinin telefon numaraları yer alır." Ancak aynı yönetmeliğin Müşteriye Yeniden Doğalgaz Verilmesi başlıklı 45. maddesine göre.

Doğal gazı kesilen müşterinin, yükümlülüklerini yerine getirmesi ve dağıtım şirketine başvurusu üzerine, 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentleri hariç müşteriye en geç 24 saat içinde yeniden doğal gaz verilir. 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan durumlarda ise, bu süre söz konusu durumun ortadan kalkmasından itibaren başlar.

Ancak gerekiyorsa iç tesisatın kontrol ve testlerine ilişkin işlemler bu süre içinde yeniden yapılır. ....... gazı 44üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (e), (h) ve (ı) bentleri hariç diğer hükümlerine göre kesilen müşteriden, ilgili yıl için Kurul tarafından belirlenen sayaç açma kapama bedeli alınır.

Buna göre can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğalgazın kesilmesi sonucunda yeniden doğalgaz verilmesi halinde, ......kesilen müşteriden sayaç açma kapama bedeli alınmayacağı sonucuna varıldığı, doğalgaz polietilen boru kaynakçısı ulusal meslek standardı başarım ölçütlerine göre, öncelikle işyeri prosedürleri kapsamında gaz arzının devam ettirilip ettirilmeyeceğine karar verileceği, boru hattı üzerinde bağlantı elemanları kaynakları ile boğma işlemlerini, by-pass işlemini yapmaya müsaade edebilecek mesafelerde olacak şekilde gerçekleştirileceği,

gazsızlaştırmanın gerekliliği saptandıktan sonra gazsızlaştırma için uygun yöntemini seçileceği, boğma tekniğinin tam ve doğru olarak uygulanacağı, vanaların as-built haritalara göre açılacağı ve kapatılacağı, gaz tahliyesinin yapılacağı ve işlem yapılacak hatta %0 doğalgaz olmasınının sağlanacağı, bu durum karşısında acil durum nedeniyle söz konusu 1095 abonenin doğalgaz hatlarının tek tek mi kesilmesi gerektiği yoksa bu 1095 abonenin bağlı olduğu tek bir asıl hattın ya da vananın kapatılması ve daha sonra açılması suretiyle mi gerçekleştirildiğinin tespiti sonucunda, her bir abone için ayrı ayrı kapama açma ücreti alınabileceği,

yönetmelik hükümlerinin buna göre değerlendirildiği, 20/09/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre; onarım sonrası daire tesisatlarında olumsuz bir durum oluşması durumunda sorumluluk onarımı gerçekleştiren ...'a ait olacağından, her bir dairenin tesisatının kontrolü amacıyla tesisata açma kapama işlemi uygulanmasının teknik bir gereklilik olduğu ve talep edilen açma kapama bedelinin makul olduğu,

hesaplanan hasar onarım bedelinin birim fiyatlar, miktarlar, yapılan iş ve onarım prosedürü açısından meydana gelen hasar ve onarımla uyumlu ve piyasa rayicinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalıların itirazının iptali ile takibin 5.893,34-USD asıl alacak üzerinden aynen devamına, fazla istemin reddine, asıl alacak olan 18.841-TL'nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ... vekili; davacının yabancı para birimi üzerinden tazminat talep etmesinin mümkün olmadığını, talebin TBK'nın 99. maddesine aykırı olduğunu, dava konusu adreslerde müvekkili idare elemanlarınca değil, yüklenici ...şirketi tarafından kazı çalışmaları yapılmış olup, hasarlarla ilgili olarak müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, müteahhit ile yapılan sözleşmenin 25.4 maddesinde, yüklenici ve alt yüklenicilerin eylemlerinden ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi,

kesin kabul onay kabul tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumlu olduğunun düzenlendiğini,husumetin sadece yüklenici şirkete yöneltilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda tamamen davacının sunduğu veriler nazara alınarak hesaplama yapıldığını, keşif yapılmadan sadece dosya üzerinden ve davacı beyanları doğrultusunda kusur tespiti yapılmasının usule aykırı olduğunu, yine davacı şirketin çalıştırdığı işçilerine ödediği bedelleri, sadece dava konusu hasarların giderilmesi için ödemediğini, davacı idarenin çalışma şartları ve usulü müvekkilini bağlamamakta olup, işçilik ve araç giderlerinin zarar kapsamına sokulamayacağını,

hükmedilen tazminata hasar tarihinden itibaren faiz işletilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin temerrüdü söz konusu olmadığından, ancak dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilebileceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...vekili; gerekli inceleme yapılmadan, davacı tarafın tek taraflı beyanları doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, müvekkili şirketin söz konusu yerde ve tarihte bir çalışması bulunmadığını, düzenlenen tutanaklarda müvekkili şirket yetkili veya çalışanlarının imzasının bulunmadığını, tutanakta müvekkili şirket çalışanı olarak belirtilen .........'ın müvekkilinin çalışanı olmadığını, bilirkişi heyetinde inşaat mühendisi bulunmaması nedeniyle,

hasar konusunda uzman olmayan bilirkişiler tarafından ve yerinde inceleme yapılmadan müvekkili şirkete kusur atfedilmesinin dayanağı bulunmadığını,davacının sigortalısı şirket çalışanları ve araç giderlerinin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, gaz açma kapa için belirlenen bedeller ve bu bedellerin hesaba yansıtılmasının hukuka ve EPDK mevzuatına aykırı olduğunu, açma kapama yapılıp yapılmadığı hususunda davacının tek taraflı beyanı dışında somut bir veri bulunmadığını, tek bir düğme ile yapılan bir işlemin, bildirilen sayıdaki abonenin evine gidilerek kapama açma işlemi yapılmış gibi faturalandırılmasının mümkün olmadığını,

benzer bir davada mahkemece açma kapama bedelinin yansıtılamayacağına dair verilen kararın Yargıtay tarafından onandığını, likit olmayan alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca davacının yabancı para üzerinden talepte bulunması hukuka aykırı olup, bütün işlemler TL üzerinde yapılmasına rağmen döviz üzerinden talepte bulunulmasının hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı ... yüklenicisi olan diğer davalı tarafından yapılan çalışma sırasında davacının sigortalısına ait doğalgaz tesisatının zarara uğraması sonucunda, davacı tarafından sigortalıya ödenen hasar bedelinin rücuen tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

TTK'nın 1472. maddesi uyarınca sigortacının, sigortalısının haklarına halefiyet hakkının gerçekleşebilmesi için, sigortacının hukuken geçerli bir sigorta poliçesi teminatı kapsamında sigortacısına tazminat ödemiş olması ve sigortalının zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olması gerekir. Sigortacı ancak sigortalısının meydana gelen zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı varsa bu hakka ödediği bedel oranında halef olacaktır.

Somut olayda; davalılar arasında imzalanan sözleşme gereğince davalı ...'ye ait içme suyu ve atık su tesisatının bakım ve onarım işlerinin yüklenici olarak diğer davalı ...şirketince üstlenildiği, davalı yüklenici şirket tarafından bu kapsamda ... ilçesi ... mahallesi...sokak adresinde yapılan çalışma sırasında 02.07.2015 tarihinde davacı sigorta şirketince ticari paket sigorta poliçesi ile sigortalı dava dışı ...'a ait tesisatta hasar oluştuğu, davacı sigorta şirketince sigortalıya 08.01.2016 tarihinde 5.893,34-USD hasar bedeli ödendiği, 5.893,34-USD hasar bedeli ile 221,36-USD işlemiş faiz alacağının tahsili için davalılar aleyhine....

İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığı, davalıların süresinde borca itirazı üzerine de işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hasara neden olan davalı ...firmasının diğer davalı ... ile akdettiği sözleşmeler gereği yüklenici olduğu ,olay günü düzenlenen hasar tespit tutanağı ve özellikle davalı ...'nin 28.11.2016 tarihli kurum içi yazısında açıkça belirtilen adreste diğer davalı tarafından kazı çalışması yapıldığının belirtilmesi karşısında, hasara neden olan çalışmanın davalı ...şirketince yapıldığı anlaşılmakla, davalı yüklenici oluşan zarardan haksız fiil hükümleri gereğince sorumludur.

Davalı ... ise olayda adam çalıştıran sıfatını niteliğinde olup, sözleşme gereği diğer davalıyı denetlemeye yetkili olduğu, işin de iş sahibi olarak ...'nin kontrolünde ifa edildiği anlaşılmakla, davalı ..., TBK'nın 66. maddesi kapsamında adam çalıştıran sıfatıyla oluşan zarardan diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumludur.

Bu nedenle davalılar arasındaki sözleşmede yer alan, çalışmalar sırasındaki hasar ve zarardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair hükmün, dış ilişki kapsamında davacıya karşı ileri sürülemeyeceğinden davalıların sorumluluğa ilişkin olarak ileri sürdükleri istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Sigortalı ... tarafından düzenlenen 21.07.2015 tarihli hasar onarım giderleri belgesinde olay nedeniyle oluşan zarar kalemleri.

22,12-TL malzeme gideri, 911,56-TL personel gideri, 93,71-TL araç gideri, 504,06-TL gaz gideri ve 14.235-TL sayaç açma kapama gideri olmak üzere toplam 15.766,45-TL olarak belirlenmiştir......... Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. maddesinde, maddede belirtilen hallerde hizmetin durdurulacağı.

45. maddesinde, işbu maddede belirtilenler ile 63. maddede belirtilen haller hariç olmak üzere doğal gazı kesilen müşteriden, ilgili yıl için Kurul tarafından belirlenen sayaç açma kapama bedeli alınacağı.

63. maddesinde ise, dağıtım şirketinin sadece doğal gaz kaçağı, güvenliğin ciddi bir risk altında olması ile doğal gazın kalitesi, basıncı ve diğer özelliklerinin can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğal gazı kesebileceği hususları düzenlemiştir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, zorunlu hallerde kesilen gazın abonelere yeniden ulaştırılması için gaz açıp kapamanın maliyetinin bulunduğu, bedelinin EPDK tarafından tarifede belirlendiği, bu bedelin somut olayda olduğu gibi 63. madde kapsamında zorunlu kesinti halinde müşterilerden talep edilemeyeceği hususları dikkate alındığında, koşulları mevcutsa zarar sorumlularından talep edilebileceği kabul edilmelidir.

(Aynı yönde Yargıtay 11. HD'nin 2016/13667 E., 2018/4820 K. sayılı ve 26/06/2018 tarihli ilamı) Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında; olay nedeniyle 1.095 abonenin gazının kesildiği, hatta gaz verilip sistem tekrar devreye alındığında hatlar üzerindeki binalara ait servis kutularındaki regülatörlerin kontrol edilmesi gerektiği, her bir daire tesisatının kontrolü amacıyla tesisata açma kapama uygulamasının teknik bir zorunluluk olduğu, talep edilen hasar bedelinin meydana gelen hasar ile uyumlu ve piyasa rayiçlerine uygun olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda davalılar,oluşan hasar kapsamında bulunan açma kapama bedelinden sorumludur. Ancak zarar kalemleri arasında yer alan personel ve araç giderleri gerçek zarar kapsamında değildir. Bu giderler genel idare giderleri kapsamında olup, davacı tarafından hasarın giderilmesi için sigortalı tarafından rutin giderleri aşar tutarda ilave personel ve araç masrafı yapıldığı kanıtlanamamıştır.

Bu nedenle 911,56-TL personel gideri ile 93,71-TL araç gideri olmak üzere 1.005,27-TL karşılığı 375,77-USD bedelin davacının talep ettiği tazminat miktarından düşülmesi gerekmekte olup, buna göre davacı 5.517,57-USD tazminat talep edebilecektir. Bu nedenle mahkemece fazla bedele hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafından sigorta poliçe yabancı para birimi (USD) üzerinden düzenlenmiş olup, sigortalıya yabancı para cinsinden ödeme yapılmış ve takip de yabancı para birimi üzerinden başlatılmakla, mahkemece yabancı para cinsi üzerinden,ve arada sözleşme olmadığından 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine karar verilmesi yerinde olup, davalılar vekillerinin para cinsine ,faiz türüne ilişkin ileri sürdükleri istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan icra inkar tazminatı talep edilebilmesi için alacağın likit ve belirlenebilir nitelikte olması gerekir. Somut olayda davacının alacağı tazminat kabilinden olup, miktarı ancak yargılama ile belirlenebileceğinden likit ve belirlenebilir nitelikte olmayan alacak için icra inkar tazminatı koşulları oluşmamıştır.

Bu husus davalı ...vekilince istinaf edilmişse de, diğer davalı tarafından istinaf edilmemiştir.Şartları bulunmadığından davalı ...bakımından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece hatalı gerekçeyle fazla alacağa hükmedilmesi ve şartları oluşmamasına rağmen davalı ...şirketi aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak "davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.