İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/845 K.2023/1002

Davanın usulden reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili. Müvekkil şirketin, ... no'lu Nakliyat Emtia Sigortası Abonman Sözleşmesi (Blok) ve ... ile dava dışı sigortalı ...AŞ'nin emtialarını nakliye rizikolarına karşı sigortaladığını,sigortalı tarafından Fransa’da bulunan ... firmasına satılan emtianın taşınması işinin ana nakliyeci Davalı ... A.Ş. Firmasına verildiğini, 09.03.2021 tarihinde fiili nakliyeci diğer davalıya ait ... (Çekici) – ...

(Y.Romörk) plakalı araca tam ve sağlam olarak yüklenerek sevk edildiğini, 11.03.2021 tarihinde nakliye aracının Sofya, Bulgaristan sınırları içindeyken sürücünün direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu tek taraflı trafik kazası yaptığını, kaza sonrasında polis ve gümrük ilgilileri olay yerine intikal ederek araç mührünü açtıklarını, araç içinde emtianın tamamının yan yatmış, bazı paletlerin kırılmış ve emtianın üzerindeki streç filmin yırtılmış, emtianın sarımlarının bozulmuş ve bir kısmının yırtık olduğunu tespit ettiklerini, emtianın ... plakalı başka bir araca aktarılarak 20.03.2021 tarihinde Fransa’daki alıcıya teslim edildiğini,

teslimat anında ekli CMR’ye “full damage” şeklinde hasar notu düşüldüğünü, hasar sebebi ile müvekkilince sigortalıya, 18.373-EURO tazminat ödendiğini,yapılan ödeme ile müvekkil şirketin, TTK.nun 1472.maddesi gereğince sigortalının dava ve talep haklarına halef olduğunu,taleplerine davalılarca olumlu cevap verilmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. numaralı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takibe, borçlular tarafından itiraz edildiğini, davalıların itirazlarının iptaline,davalılar aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

1-Davalı ... Ltd.

Şti. vekili ; araç sürücüsünün kasten veya ağır kusuru sonucu gerçekleşen bir emtia hasarı da bulunmadığını, hava koşullarının ve yol durumunun kötü olması ve yol zemininin kaygan olması nedeniyle kaza meydana geldiğini, müvekkilinin, araç sürücüsünün tüm tedbirleri almasına rağmen gerçekleşen kazada ağır kusurlu olduğuna dair bir tespit bulunmadığını,sigortalı tarafından süresinde ihtar/ihbar da gönderilmediğini, tek taraflı olarak yapılan hasar tespitine dayalı hasarı bedelini kabul etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2-Davalı ...A.Ş vekili;taşıma sözleşmesinin sigortalı ile fiili taşıyıcı ...Ltd.Şti arasında kurulduğunu, müvekkilinin taşıma işleri aracılığı (komisyonculuğu) hizmeti verdiğini, müvekkil şirkete açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini,taşıma süreçlerinin CMR konvansiyonu hükümlerine tâbi olduğunu,sorumluluk taşıyıcı firmaya ait olduğundan müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluğun doğabilmesi için zararı doğuran olay esnasında emtianın müvekkil şirket zilyetliğinde bulunması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; İİK.nın 58/3.maddesi gereğince; Alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiğini ve faizinin takip talebinde ve ödeme emrinde gösterilmesi zorunlu olduğunu, takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmediğini,bu noksanlık kamu düzeni ile ilgili olup, süresiz şikayet nedeni olduğu gibi, mahkemece, takibin her safhasında re'sen göz önünde tutulması gerektiğini , (HGK’nun 12.05.1999 tarih ve 99/12-271 Esas, 99/301 Karar sayılı kararı),icra takibi usulüne uygun bir takip talebi ve ödeme emri ile başlatılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEBLERİ

Davacı vekili; mahkemenin gerekçeli kararında atıfta bulunduğu tüm yüksek mahkeme kararları icra hukuk mahkemelerine ait kararlar olduğunu, red sebebine dayanak yapılan husus Asliye Ticaret Mahkemesinin görev ve sorumluluk alanıyla ilgili olmayıp iddia edildiği gibi bir kamu düzenine aykırılık varsa, ki olmadığını, bu durumun takip hukukundan kaynaklandığını, yalnız icra hukuk mahkemesine şikayet yoluyla yapılacak başvuruyla denetlenebileceğini, HMK'nın dava şartları başlıklı 114.

Maddesinde re'sen incelenmesi gereken dava şartlarına yer verildiğini, davanın usulden reddi halinde davanın hiç açılmamış kabul edildiğini, zaman aşımı yönünden ciddi hak kayıplarına neden olduğunu, her iki davalıya ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin AAÜT 'nin 3. Maddesi 2. Fıkrasında açıkça yer alan "Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, avukatlık ücretine hükmolunur." hükmüne aykırı olduğunu, HMK 321.

Maddesi kapsamında tahkikatın bittiğini taraflara bildirmediğini, hakimin kısa kararını tefhim ederek kararının hukuki sebebini açıklamaya çalıştığını, tefhim sonrası tüm beyanların ise zapta geçirmeyerek etkin savunma yapılmasının önüne geçildiğini,kararın ticaret mahkemesi denetimine tabi olmadığı savunmasına rağmen bu savunmanın zapta geçirilmediğinden, hukuki dinlenilme hakkının da ihlal edildiğini, ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, sigorta riskinin gerçekleşmesi sonucu sigortalıya ödenen hasar bedelinin rücuen tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile 08/11/2021 tarihinde, davalılar aleyhine, taşıma poliçesine dayanarak, 18.373-euro asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmıştır.

2004 sayılı İİK'nın 4949 sayılı Kanunun 12. Maddesi ile değiştirilen 58/3. Maddesinde, alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizinin takip talebinde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Aynı durum, İİK.nun 60/1. maddesi gereğince ödeme emri için de söz konusudur.

Yabancı para alacağın karşılığı TL’nın gerek takip talepnamesinde gerekse ödeme emrinde gösterilmesi yasaca zorunlu kılınmıştır.İtirazın iptali davalarında usulüne uygun bir icra takibinin bulunması dava şartıdır. Somut olayda, takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığı gösterilmediğinden "usulüne uygun bir icra takibinin bulunması" şeklindeki dava şartı gerçekleşmemiştir.

Takip talebi ve ödeme emrinde bulunması zorunlu olan yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının bulunup bulunmadığının itirazın iptali davasında resen incelenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. İİK da düzenlenen bir dava türü olduğundan İİK hükümleri de dikkate alınır.İtirazın iptali davaları icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır.HMK'daki dava şartları yanında İİK'daki özel dava şartları da incelenir.

İcra takibinin süresiz şikayet yoluyla iptalinin mümkün olmasının itirazın iptali davası sonuçlandıktan sonra dahi takibin iptal edilebileceği anlamına gelmektedir.Davacı vekili ;verilen kararın esastan red kararı olması gerektiğini ileri sürmüştür.

Dava; esasa ilişkin nedenlerle (örneğin alacağın varlığı veya yokluğu, zamanaşımı gibi) red edilmediğinden karar usulden red kararıdır.Esastan red kararı olduğunun kabulü halinde ise alacaklı yeniden başlattığı icra takibinde mükerrer takip , itirazın iptali davasında kesin hüküm itirazı ile karşılacaktır.Zamanaşımı bakımından sakıncalı sonuçlar doğacağı ileri sürülmüş ise de TBK nın 158.maddesi bu haller için öngörülmüştür.

Davacı vekili beyanlarının alınmadığı HMK 321. maddesine aykırı olarak tahkikatın bitirildiği belirtilmeden,davanın reddinden sonra konunun asliye ticaret mahkemelerinin denetimine tabi bir konu olmadığının belirtildiği ,bu beyanların zapta geçmediği bu sebeble etkin savunma yapamadıkları ileri sürülmüş ise de ;basit usule tabi davada taraf vekillerinin beyanlarının alındıktan sonra yargılamaya son verilerek kararın tefhim edildiği anlaşılmakla, karar tefhiminden sonra söylenenlerin zapta geçirileceğine ilişkin usul hükmü bulunmadığından savunma hakkının kısıtlandığına yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

Ancak, aynı sebebe dayalı olarak dava usulden red kararı verildiği gözönüne alındığında davalılar vekilleri için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi AAÜT'nin 3. maddesine aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yapılan hata, eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından kararın kaldırılmasına, yeniden karar verilerek itirazın iptali davasının usulden reddine, davalılar yararına AAÜT'nin 3/2 maddesi uyarınca bir vekalet ücreti takdirine karar e karar verilmiştir.