İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1347 K.2019/1739

İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı sigorta şirketi nezdinde sigortalı bulunduğu belirtilen ... A.Ş.' ye ait 137 Kap Elektronik kontrol kartı cinsi emtiadan muhtelif adedinin davalı şirket sorumluluğunda nakliyesi sırasında hasarlanmasından doğan zarar nedeniyle oluşan rücuen tazminat alacağının tahsili amaçlı davalı aleyhine İstanbul Anadolu....

İcra dairesinin ... sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, iş bu takibe davalı tarafça itiraz edildiğini, iş bu itirazın haksız olduğunu zira dava dışı ...

A.Ş'nin davacı şirket nezdinde ... numaralı abonman sözleşmesine istinaden 22/03/2013 tarihli nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, dava dışı sigortalının Çin de yerleşik dava dışı başka bir firmadan 20/03/2013 tarihli ... nolu faturaya istinaden satın aldığını belirttiği 137 kap elektronik kontrol kartı cinsi emtiadan muhtelif adedi davalı sorumluluğunda 26/03/2013 uçuş tarihli uçakla nakliye esnasında hasarlandığını, düzenlenen ekspertiz raporunda nakliyecinin tam ve sağlam alınmış olduğu emtiayı hasarlı bir şekilde teslim ettiği belirtilerek hasara sorumlu olacağının açık olduğu,

davacının iş bu hasarla ilgili olarak dava dışı sigortalısına 23/05/2013 tarihinde 1.777,78USD hasar tazminatı ödediğini belirterek davalı tarafça icra dosyasına yapılan itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Öncelikle davanın taşıma işlemlerinin ...

A.O. tarafından gerçekleştirildiğinden bahisle davanın ... ihbarına talep ettikleri, iş bu alacağın zamanaşımına uğradığını ve davacının % 20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davaya konu taşımanın uluslararası bir taşıma olduğunu dolayısıyla iş bu davada 1999 tarihli Montreal Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiğini davacı tarafça yasal 14 günlük hak düşürücü süre içerisinde açık ve yazılı olarak 1999 tarihli Montreal Sözleşmesinin 31. Maddesi uyarınca ihbarda bulunulmadığını ve dolayısıyla davaya konu emtiadaki meydana geldiği iddia olunan hasardan ihbar olunan şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, ancak karar tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği belirtilerek davanın ve icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 08/05/2018 tarih ve 2014/1327 Esas - 2018/476 Karar sayılı kararı ile; " ... Dava itirazın iptali ve takibin devamına ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler, davaya konu emtiaların hasarlanmasına ilişkin bilgi ve belgeler, ödemeler, icra dosyası, bilirkişi raporu ve diğer tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde. Davacı şirketin davaya konu takibe konu ettiği rücuen tazminat alacağının dava dışı ...

A.Ş. yararına dava dışı ihracatçı firma tarafından Çin'den Türkiye'ye uçakla gönderildiği anlaşılan led kartı türü emtia için 22/03/2013 tarihinde düzenlenen nakliyat sigorta poliçesine dayandığı, iş bu emtiaların ihbar olunan ...

TK0073 sefer sayılı uçağıyla Türkiye'ye intikal etmesinin ardından 'on kabının' 26/03/2013 tarihinde dosyada mevcut THY kargo hasar raporuna istinaden alıcısına hasarlı bir şekilde teslim edildiği iş bu durumun davacı sigorta şirketine ihbar edilmesi üzerine davacının 2013 NE 883 sayılı hasar dosyası için görevlendirmiş olduğu bağımsız eksperin kümülatif 1.777,78USD' yi hasar bedeli olarak belirlediği,

davalı taşıyıcının davacının dava dışı sigortalısına karşı mesuliyetinin tayininde 1999 yılı montreal konmansiyonu göz önüne alınmasının gerektiği, konmansiyanunun 24 ve 22. Maddeleri uygulanmak suretiyle mesuliyet limitinin ve koşullarının belirleneceği, davaya konu olayda ise hava yolu taşıma belgesinde taşıyıcıya kıymet bedeli tespit edilmediği,

taşıyıcının konşimento kapsamında taşıma sorumluluğunu üstelendiği dava konusu 1200kg'lik aynı türde yükün istiflendiği 137 koli içinden ... hasar raporunda kaydan alıcısına hasarlı teslim edilen 10 koliden bağımsız eksperlerce tespit edilen 6 kolinin hasarı dolayısıyla tazminat bağlamında iş bu hasarın karşılığının karar tarihindeki SDR kuruyla belirlenmesi karşılığında hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 998,45SDR ile sınırlı kalacağı, raporun düzenlendiği tarihte de 998,45SDR' nin karşılığının (998,45SDRx1.35338$) '1.351,28USD' karşılığının tespit olunduğu anlaşılmakla,

tespit olunduğu ihbar olunanın Montreal Sözleşmesinin 31. maddesi uyarınca usulüne uygun bir şekilde kendisine yönelik ihbar yapılmadığı beyanın ise Türk Hava Yolları'nın hasar kargo raporuna kayden alıcısı eline hasarlı teslim edilmesi nazara alınarak Türk Hava Yollarının zaten malulü olan iş bu hasarın ihbarına lüzum bulunmadığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2004/570E 2004/9618K sayılı ilamıyla belirtmiş olduğu üzere temerrüt hali için sigortacı yönünden ayrıca bir ihtara gerek bulunmaması nazara alınarak,

davacının 1777,78USD tazminat ödemiş olsa da karar tarihine en yakın SDR/USD kuru ile belirlenmek üzere 998,45SDR'yi aşamayacağı nazara alınarak bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, aynı zamanda davalının kötü niyet talebinin ise reddine karar vermek gerekmekle 08/05/2018 tarihli celsede maddi hata sonucunda icra inkar tazminatının reddine ..." karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile; " DAVANIN KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 1-Davalı tarafça İstanbul Anadolu ....

İcra Dairesi' nin ... sayılı icra dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 1.351,28 USD üzerinden devamına, 2-Miktarın infaz aşamasında belirlenmek üzere 1.351,28 USD.ye takip tarihi olan 04/10/2013 tarihinden itibaren devlet bankalarca 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca döviz faiz işletilmesine, 3-Fazlaya dair istemin reddine, 4-İİK.67 maddesinde belirtilen koşullar gerçekleşmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davanın TTK 855 mad. uyarınca zamanaşımına uğradığını, Taşıma işi tamamlandıktan sonra emtianın hasarlı olduğu ihbarının müvekkil taşıyıcı şirkete yasal sürede yapılmadığını, bu hususun bilirkişi raporunda da tespit olunduğu halde, üzerinde yorum yapılma gereği duyulmadığını, Montreal Sözleşmesi 31. mad. 2. fıkrasına göre.

Hasar durumunda teslim almaya yetkili şahsın hasarın fark edilmesinden sonra derhal ve en geç kontrol edilmiş bagajlar durumunda alınan tarihten itibaren 7 gün içerisinde ve kargo halinde de anılan tarihten itibaren 14 gün içinde taşıyıcıya şikayette bulunması gerektiğini, gecikme durumunda şikayetin kargonun kendi kullanımına verilmiş olması gereken tarihten itibaren 21 gün içinde yapılması gerektiğini, 3. fıkraya göre: Her şikayetin yazılı olması gerektiğini ve sözü edilen süreler içinde verilmesi ya da gönderilmesi gerektiğini, Dosya kapsamına bakıldığında,

hasarlı teslim olduğu iddia edilen kargo ile ilgili davacı sigorta şirketi tarafından taşıyıcıya karşı açıkça yazılı bir ihbar yapılmadığının görüleceğini, Aynı sözleşmenin 31. mad. 4. F. uyarınca da “Eğer yukarıda bahsedilen süreler içinde bir şikayette bulunmaz ise taşıyıcının kötü niyetli olması dışında taşıyıcı aleyhine bir dava olmaz.” şeklinde ilgili kanun hükmünün açıkça taşıyıcıya karşı dava açılamayacağını gösterdiğini, Açık kanun hükmüne rağmen dava tarihi.

22.08.2014 olmasına karşın, mülga olan 6762 S.

TTK' nın 1301 md dayanan Yargıtay içtihatlarını dahi yanlı değerlendirerek, ayrıca temerrüt ihtarı keşide edilmese bile sigortacının rücuen tazminat alacağına hak kazanabileceğine atıfta bulunulduğunu, Davacı ilgili konvansiyonda tanımlanan şekilde taşıyıcıya karşı yazılı ihbarda bulunmadığından ötürü, işbu davanın bu kuralın dava şartlarından olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, Dava konusu taşımada müvekkil şirkete atfedilecek bir kusurun bulunduğunun maddi olarak ispatlanmadığını, bu nedenle de davanın reddi gerektiğini, Davacının dayandığı, hasar ekspertiz raporu incelendiğinde;

kargonun dış ambalajında meydana gelen eziklik ve ıslaklığın taşımanın hangi anında meydana geldiğinin, taşıyıcının uhdesinde meydana gelip gelmediğinin açıkça incelenip değerlendirilmediğini, Hasar ekspertiz raporunda veya dosya kapsamındaki deliller incelendiğinde, kargonun dış ambalajının ezik ve ıslak olduğu tespitinin dışında ambalaj ve istif hatasının yükletende olup olmadığı ve hatta yükte meydana geldiği iddia olunan hasarın ne şekilde ve hangi anda yani taşıyıcının tasarrufunda meydana gelip gelmediğinin muamma olduğunu, bu hususun davanın seyrini etkileyecek nitelikte olduğunu, buna rağmen mahkeme tarafından atlandığını,

incelenip değerlendirilmediğini, bunun yerine afaki yoruma dayalı karar verildiğini, Toplam 244 kap ve 2591 kg kargonun sadece 1 kabının hasarlandığı iddiası dikkate alındığında.

1 kap kargonun ağırlığı 10,62 kg olduğu tespiti ile kg başına sorumluluğun 119 SDR ile sınırlı olduğundan buna göre, kg başına sorumluluk üst limitinin, 10,62 kg x 19 SDR = 201,78 SDR olduğunu, Davacının bu üst sorumluluk limitini aşan talebinin hukuka aykırı olduğunu, Kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacının ispat ettiği ölçüdeki yukarıda belirtilen sorumluluk limitinden davayı ihbar ettikleri ......' nun sorumlu olduğunu, malların fiili taşıyıcısı olduğunu,

Son olarak davacı tarafından talep edilen faizin ödeme tarihinden değil, dava tarihinden itibaren talep olunabileceğini, yorumun hukuka aykırı olduğunu beyanla; yerel mahkeme kararın bozularak yeniden değerlendirilmesini, açılan davanın kabulü kararının ortadan kaldırılmasına, tüm dosya kapsamındaki delil ve beyanları nazara alınarak karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, uluslararası havayoluyla taşınan emtianın kısmen hasarlanmasından dolayı davacı sigortacının, sigortalısına yaptığı ödemenin rücuan tahsili amacıyla yaptığı ilamsız icra takibine itirazın iptali davasıdır. Mahkeme davayı kısmen kabul etmiş, davalı istinafa gelmiştir.

1-Davalı, davanın TTK 855.mad. ne göre zamanaşımına uğradığını öne sürmüştür. Taşımanın 26/03/2013 tarihinde yapıldığı, davacı sigorta şirketinin, üst taşıyıcı olan davalıya karşı 04/11/2013 tarihinde ilamsız icra takibi başlattığı, itiraz üzerine, 22/08/2014 tarihinde dava açıldığı sabittir. Dava konusu taşıma Montreal Sözleşmesine tabi olmakla zamanaşımı süresi de adı geçen sözleşmeye göre belirlenebilir.

Sözleşmenin "Davaların Sınırları" başlıklı 35/1. maddesine göre: "Eğer bir dava varış yerine ulaşma tarihinde ya da hava aracının ulaşmış olması gereken ya da taşımanın durdurulduğu tarihten itibaren hesaplanan 2 yıllık bir süreç içinde açılmazsa hasara dair haklar geçersiz olacaktır."Hasarın olduğu tarihten itibaren icra takibi ve dava açılış süresi gözönüne alındığında talebin ve davanın, zamanaşımına uğramadığı, mahkemenin davanın zamanaşımına uğramadığı yönündeki tespitinin isabetli olduğu kanaatine varılmıştır.

2-Davalı, emtianın hasarlı olduğu ihbarının süresinde yapılmadığını öne sürmüştür. Emtianın fiili taşıyıcısı THY kargo memuru tarafından 26/03/2013 tarihinde kargo hasar raporu düzenlendiği ve taşınan emtianın kısmi hasarlı olarak alıcısına teslim edildiği sabittir.

Emtia alıcısı dava dışı sigortalı Arçelik firmasının davalı DSV firmasına 28/03/2013 tarihinde hasar ihbarında bulunduğu, yazının DSV' ye ne zaman ulaştığı belli olmamakla birlikte DSV firmasının 26/08/2013 tarihinde (kendilerine ulaşım tarihini açıklamadan) Arçelik firmasının ihbar yazısının kendilerine ulaştığını, fakat hasarın karşılanmayacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda emtia hasar ihbarının Montreal Sözleşmesinin 31/2.maddesine göre süresinde ve usulünce yapıldığı, bu istinaf nedeninin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. 3-Davalı, sigortacının halefiyet koşullarının oluşmadığını, kendilerine sigorta şirketi tarafından yazılı ihbarda bulunulmadığını, bunun dava şartı olduğunu öne sürmektedir.

Kargonun alıcısı sigortalı dava dışı firma, taşınan emtiayı kısmen hasarlı olarak teslim almış ve davalı üst taşıyıcıya hasar bildiriminde bulunduğuna göre rücu koşulları oluşmuş olup, davalının sorumlu olabilmesi için Montreal Sözleşmesinin 31/son maddesi uyarınca kötüniyetli olması gerektiği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir. 4-Davalı kendilerine atfedilecek bir kusurun olmadığını, hasarın taşıma esnasında olduğunun ispatlanamadığını öne sürmektedir.

Davalının mübrez Air Waybill'e göre hasarsız teslim aldığı emtiayı, kısmen hasarlı olarak alıcısına teslim ettiği sabittir. Bu durumda hasarın havayolu taşıması esnasında olduğu anlaşılmakla davalının istinaf nedeni yerinde değildir. 5-Davalı, hasarın yükün taşıyıcı ve adamları dışındaki bir şahıs tarafından paketlenme esnasında oluştuğu kanıtlanırsa, taşıyıcının Montreal Sözleşmesinin 18. maddesine göre sorumluluktan kurtulacağını, bunun değerlendirilmediğini öne sürmüştür.

Davalı bu istinaf nedenini karşılayacak bir kanıt sunmamıştır. Sadece soyut savunma boyutunda bir hususun mahkemece değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. 4721 sayılı TMK 'nın 6. ve 6100 sayılı HMK' nın 129/e maddesine göre davalının savunmasını dayandırdığı vakıayı kanıtlaması gerekmektedir.

İspat yükü davalıda olup davalının ispata elverişli bir şekilde somutlaştırmadığı ve kanıt da sunmadığı, savunması için mahkemenin resen araştırma ve değerlendirme yapması mümkün olmadığına göre bu istinaf nedeni yerinde değildir. 6-Davalı bir kap kargonun hasarlandığını ağırlığının 10,62 kg olduğunu 19 SDR sorumluluk sınır dahilinde sorumluluklarının 201,78 SDR olduğunu, bunu aşan tazminattan sorumlu olamayacaklarını öne sürmüştür.

Davalı bu iddiayı bilirkişi raporuna itirazında da yapmış olup, bilirkişi tarafından bu itiraz hukuken karşılanmıştır. Hasarlanan koli bir adet olmayıp 6 adet olduğuna göre mahkemece hükmedilen tazminat davalı taşıyıcının üst sorumluluk limitini geçmeyecek şekilde belirlendiğinden gerçeklerle uyuşmayan davalının bu istinafı yerinde değildir. 7-Davalı ihbar edilen fiili taşıyıcı ...' nin sorumlu olduğunu öne sürmüştür. THY fiili, davalı ise hukuki üst taşıyıcıdır.

Her ikisi de taşımadan sorumludur. Navlun faturasında taşıyıcı ... firması olarak gösterilmiş olup bu istinaf nedeni de yerinde değildir. 8- Talep edilen faizin dava tarihinden itibaren istenebileceğini ödeme gününden itibaren faize hükmedilmesinin yerinde olmadığını öne sürmüştür. Davacı sigorta şirketi, dava dışı sigortalısına yaptığı ödemeden dolayı onun yerine geçerek davalıya rücu etmiştir.

Dava dışı sigortalının emtiayı hasarlı alması, davalı taşıyıcıyı ihbar etmesi hep birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı ödeme tarihinde sigortalısına halef olduğu anlaşılmakla, faiz başlangıç tarihinin 23/05/2013 olarak belirlenmesi yerindedir.

Sonuç olarak davalının istinaf nedenleri mahkeme kararında gerekçeli olarak usulünce karşılanmış olmakla, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu ve davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.