İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1559 K.2020/241

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirkette 19/02/2008 tarihinde ... sıfatı ile işe başladığını, davalının aylık maaşının brüt 12.350,00 TL olduğunu, davalının 02/05/2012 tarihili istifa dilekçesi ile 15 yıllık sigorta süresini doldurması nedeniyle iş sözleşmesini 31/05/2012 tarihi ile sona erdirdiğini bildirdiğini, davalının 31/05/2012 tarihinde işten ayrıldığını kullanmadığı yıllık izin ücretlerini ve kıdem tazminatını müvekkili şirketten aldığını, davalının müvekkili şirkette kıdemli müdür olması sebebiyle bütün ticari sırlara sahip olduğunu,

davalı ile yapılan iş sözleşmesinde belirtilen sır saklama yükümlülüğüne aykırı olarak müvekkili şirkete rakip olan .... isimli bir firmada çalışmaya başladığın bu nedenle iş sözleşmesi gereği 24 aylık brüt ücreti tutarındaki cezai şartı ödemesi gerektiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalından tahsiline, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş akdini istifa suretiyle değil, yasadan kaynaklı hakkını kullanarak ve haklı nedenle sona erdirdiğinden rekabet yasağı koşullarının oluşmadığını, iş sözleşmesinde yer alan rekabet yasağı konu ve yer bakımından sınırlandırılmadığından geçersiz olduğunu, iş sözleşmesinde yer alan cezai şart fahiş olup BK 161/ son hükmü gereği, kabul anlamına gelmemek üzere, indirim yapılmasının zorunlu olduğunu, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, vekalet ücreti ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 22/02/2018 tarih ve 2015/630 Esas - 2018/170 Karar sayılı kararında; " ... Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalının 20/02/2008- 31/05/2012 tarihleri arasında kıdemli müdür olarak çalıştığı, iş sözleşmesini emeklilik hakkından faydanlanmak için tek taraflı feshettiği, sözleşmenin feshinden sonra 20/09/2012 tarihinde dava dışı ... faaliyet gösteren ... ağına üye ... A.Ş. Şirketinde çalışmaya başladığı anlaşılmıştır.

Davacı ile davalı arasındaki iş sözleşmesinin 22. Maddesine ile; personelin haklı sebeple işten çıkartılması halinde; dört brüt maaş cezai şart ödeyeceğinin, ayrıca bu halde personelin Ankara, İstanbul ve İzmir sınırları içerisinde aynı konuda faaliyet gösteren faaliyet, kişi ve kuruluşlar bünyesinde 2 yıl süre ile her ne şeklde olursa olsun görev alamayacağı, ortak, danışman, temsilci veya işveren olamayacağı, bu şarta uyamayan personelin son ödenen maaşının brüt tutarının 4 katı tutarında cezai şart ile sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.

Anılan sözleşme hükmünde iki tür cezai şart düzenlendiği, sözleşme metninden her iki cezai şartın ön koşulunun da işçinin haklı nedenle işten çıkartılması olduğu, somut olayda davalı işçinin davacı işveren tarafından haklı sebeple işten çıkartılması durumunun mevcut olmadığı, bu haliyle her iki cezai şart türü açısından da ön koşulun gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.

Kaldı ki rekabet yasağına aykırılığa ilişkin sözleşme hükmünün geçerliğiliği yasa koyucu tarafından, hizmet ilişkisinin işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlaması ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılmasının, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikte bulunması şartlarının birlikte mevcudiyetine bağlı tutulmuştur.

Dosyada mevcut deliller ve tanık anlatımları birlikte değerlendirilmiş ve davalının, davacı şirketin ticari sırlarına vakıf olduğunun, bu vukufiyetin davacı şirketin önemli bir zararına sebep olacak mahiyette bulunduğu hususlarının davacı tarafça ispat edilemediği ... " gerekçeleri ile; " Davanın REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkeme kararının her yönüyle usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece işbu kararın dosya yeterince incelenmeden, cezai şarta ilişkin madde okunmadan verildiğini, Kararın konuyu açıkça düzenleyen kanun hükmüne aykırı olduğunu, Somut olaydaki uyuşmazlığın, işçinin, iş sözleşmesi sonrasına yönelik rekabet yasağı ile bu yasağı ihlal edip etmediği ve etmişse de ne kadarlık bir ceza koşulu ödeyeceği noktasında düğümlendiğini, tarafların konuyu açıkça düzenleyen TBK 444.- 447 hükümleri çerçevesinde iş sözleşmesinde bir kayıt olarak rekabet yasağı ve ceza koşulu öngördüklerini, (Söz.md.23/2).

Davalının belirttiği ve mahkemenin de aynen kabul ettiği üzere, gerçekten de herkesin çalışma ve sözleşme özgürlüğüne sahip olduğunu(AY.48), ama bu özgürlüğün sınırsız bir özgürlük olmayıp kanunla sınırlanabilen bir özgürlük olarak anıldığını, anılan özgürlüğe bizzat kanunun kendisinin sınırlama getirebileceği gibi, bu konudaki sınırlamayı belli ölçütler koyduktan sonra tarafların iradesine terk edip iradi olarak da sınırlamaya imkan tanıyabileceğini, bu anlayışın konuyla ilgili AB ülkelerinde de böyle olduğunu,

6098 sayılı TBK.444-447 hükümlerinde işçinin iş sözleşmesi sonrasına yönelik rekabet yasağının açıkça ve kanun tarafından düzenlendiğini, bunun bazı koşularının da mevcut olduğunu, fakat hem davalı yan ve hem de mahkemenin, bu yasal düzenlemenin farkında olmadıklarını, Mahkemenin sözleşme sonrasına yönelik rekabet yasağının getirilebilme imkanını ve kuralını uygulamadığı bir yana, rekabet yasağının geçerlilik koşulları ile aşırı rekabet yasağındaki aşırılığın budanması olgusunu da birbirine karıştırdığını, Rekabet yasağı sözleşmesi yapılırken işçinin fiil ehliyetine sahip olması gerektiğini, 6098 sayılı mevcut TBK.

444/1 hükmünde ise bu konunun hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak biçimde açıkça öngörüldüğünü, somut olaydaki davalı işçinin dava konusu rekabet yasağı kaydını getirirken tam fiil ehliyetine sahip olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, Rekabet yasağı sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğini, yasanın aradığı bir diğer geçerlilik koşulunun, rekabet yasağı sözleşmesinin yazılı biçimde yapılması olduğunu(TBK.444/1), somut olayda rekabet yasağı anlaşmasının, zaten yazılı olarak yapılan iş sözleşmesinde yazılı bir madde olarak öngörüldüğünü ve anılan yasakla borç altına giren davalı işçi ve davacı müvekkil tarafından da imzalandığını,

sözleşme ve rekabet yasağı kaydının dosyada mevcut olmayıp, bu konuda herhangi bir tereddüt dahi bulunmadığını, o halde rekabet yasağı için kanunen aranan bu geçerlilik koşulunun da somut olayda sağlanmuş bulunduğunu, İşverenin korunmaya değer haklı menfaatinin bulunması gerektiğini, rekabet yasağı sözleşmesinin amacının;

işçinin iş ilişkisi içindeyken işle ve/veya işyeriyle ilgili olarak edindiği bilgileri, iş ilişkisi sona erdikten sonraki evrede gerek bizzat kendisi ve gerekse de başkası için kullanılmasını engellemek olduğunu, bu yüzden rekabet yasağının getirilebilmesi için, ilgili işçinin iş ile veya iş yeriyle ilgili olan ve rakip işletmede kullanımı halinde işverene zarar verebilecek bilgilere sahip bulunması gerektiğini, bundan hareketle 6098 sayılı yasanın, TBK 444' de yasa koyucu işçinin sahip olduğu ve rakip işletme için kullanıldığında iş verene zarar verebilecek bilgileri müşteri çevresi,

üretim sırları veya işverenin yaptığı işler hakkında olabileceğini belirttiğini, Yerel mahkemece davanın “anılan sözleşme hükmünde iki tür cezai şart düzenlendiği, sözleşme metninden her iki cezai şart işçinin haklı nedenle işten çıkartılması olduğu, somut olayda davalı işçinin davacı işveren tarafından haklı sebeple işten çıkartılması durumunun mevcut olmadığı, bu haliyle her iki cezai şart türü açısından da ön koşulun gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır….

Dosyada mevcut deliller ve tanık anlatımları birlikte değerlendirilmiş ve davalının, davacı şirketin ticari sırlarına vakıf olduğunun, bu vukufiyetin davacı şirketin önemli bir zararına sebep olacak mahiyette bulunduğu hususlarının davacı tarafça ispat edilmediği anlaşılmış,.” gerekçesi bakımından reddinin kabul edilebilir bir tarafı bulunmadığını, Müvekkili şirket ile davalı arasındaki iş akdinin davalının istifası ile sonlandığını, davalının iş sözleşmesini feshetmesinde müvekkilin bir kusuru olmadığını, davalı tarafın da bu konuda bir beyanda bulunmadığını, iş sözleşmesinin davalının tek taraflı istifası ile sona erdiğini,

buna göre davalı tarafın sözleşmede düzenlenen cezai şarttan mesul olduğunu, Davalının, müvekkil ile olan iş sözleşmesini istifa ile sona erdirdikten sonra henüz 2 yıllık süre geçmeden ... şirketinde müvekkildekiyle aynı işte ve üstelik aynı şehirde çalışmak üzere girdiği iş ilişkisiyle müvekkile karşı iş söz.md.22. de öngörülen sözleşme sonrası rekabet yasağını ihlal ettiğini, PWC şirketinin müvekkilin dünyada ve Türkiye’de en büyük rakibi olduğunu, hem İstanbul’da ve hem de Ankara’da tıpkı müvekkil gibi ofisleri bulunduğunu, olay anında yürürlükte bulunan 818 sayılı BK.348 de belirtildiği üzere,

davacının konumu itibari ile müvekkilin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına müfuz etmek hususlarında müsait bir sözleşmede ve konumda olduğunu ve bu haliyle müvekkile hissedilir derecede zarar vermekte olduğunu, Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları gereği müvekkilin zararını ispatlaması gerekmediğini, zarar verme tehlikesinin yeterli olduğunu, Yerel Mahkeme aşamasında dosyanın bilirkişiye tevdii olunduğunu ve bilirkişi heyetince dosyaya rapor ibraz edildiğini, bilirkişi heyetince dosyaya sunulan raporda “Davalı, davacı şirketten istifa etmediğini,

emeklilik haklarını kullanmak için haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğini belirtmiş ise de davalı iş yerinden kendi iradesiyle ayrılmıştır. Bu ayrılmanın saikinin emeklilik haklarından yararlanmak olması iddiası davalının kendi iradesiyle, bir diğer ifadeyle istifasıyla iş sözleşmesini ve ilişkisini sona erdirdiği gerçeğini değiştirmemektedir.

Kaldı ki İş Kanunu m.24’de işçinin hangi hallerde sözleşmeyi haklı olarak feshedebileceği sınırlı şekilde düzenlenmiş olup bunlar arasında emeklilik haklarının kullanımı amacıyla fesih sayılmamıştır.” şeklinde beyanda bulunulduğunu, dolayısıyla sözleşmede yer alan cezai şart koşulunun oluştuğunu, Benzer bir olayda Yargıtay' ın evlilik sebebiyle işten ayrılan işçinin cezai şart ödemesine karar verdiğini ( Yargıtay 9 HD. nin08/03/2012 T. ve 2009/42645 K-2012/7697 sayılı kararında da bu durumun ayrıntılı olarak değerlendirildiğini, Kendileri tarafından,

müvekkil şirketten ayrılan ve rekabet yasağını ihlal eden başkaca bir işçi için açılan davada Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2016/4041 E. 2017/6475 K. No ile vermiş olduğu ilamında “ Her ne kadar mahkemece sadece davalının bildiği ticari sır niteliğindeki bilgilerden dolayı davacının zarar görebileceği varsayımına dayalı olarak cezai şarta hükmedilemeyeceği belirtilse de, davacının zarar gördüğünü ispatlaması gerekmeyip, zarar görme ihtimalinin varlığının dahi yeterli olduğunu,

rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesi için ayrılan işçinin davacı yanındaki çalışması sırasında iş yerinin müşteri çevresini veya üretim sırlarını ya da işverenin yaptığı işleri bilebilecek bir pozisyonda çalışmış olup olmadığının da yeterince incelenip tartışılmamış olmasının doğru görülmediğini ve hükmün bu sebeplerle davacı taraf yararına bozulması gerektiğini beyanla; - Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini, - Masraf ve vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2015/630 E - 2018/170 K ve 22/02/2018 tarihli ilamında; dava değerinin sehven 20.000,00-TL kabul edildiğini ve ret vekalet ücretinin 20.000,00 TL x %12………:2.400,00-TL tahakkuk ettirildiğini, Oysa ki; davacının, dava başındaki 50.000,00-TL olan müddeabihi , 17,11,2017 tarihli ıslah işlemi ile birlikte 207.480,00-TL’ye çıkartıldığını, bu nedenle Avukatlık Asgari Ücret tarifesi' ne göre davalı yararına ret vekalet tutarının 18.398,80-TL olması gerektiğini, kararı bu yönüyle istinaf ettiklerini beyanla.

Açık nedenlerle; yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde; davalı lehine hükmedilen avukatlık ücreti yönünden kaldırılmasını ve talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, işçinin rekabet yasağına aykırı davrandığı iddiasına dayalı cezai şart alacağı istemine ilişkindir. Mahkemece, yukarıdaki gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde öngörülen rekabet yasağı hükmünün geçerli olup olmadığı, geçerli ise davacının sözleşmede öngörülen cezai şart tutarını talep edip edemeyeceği ve mahkemece verilen kararın yerinde olup olmadığı noktasındadır.

Yargıtay 11 Hukuk Dairesi' nin 28/03/2016 tarih ve 2015/8730 Esas, 2016/3427 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, belirsiz alacak davası açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir.

Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Dava, işçinin rekabet yasağına aykırı davrandığı iddiasına dayalı alacak istemine ilişkin olup, davacı dava dilekçesinde, davalının işveren davacı şirkette manager olarak çalıştığını, işten ayrılmasının akabinde davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren rakip bir firmada çalışmaya başladığını ileri sürmüş ve taraflar arasında imzalanan İş Sözleşmesinin Rekabet Yasağı başlığı altında düzenlenen hükümlerine aykırı davrandığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere HMK 107 Madde uyarınca şimdilik 20.000 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davacı delilleri arasında bulunan 19/02/2008 tarihli sözleşmenin 22 Maddesinin 2 no.lu bendinde.

"Personel mevcut işinden istifa eder veya şirket tarafından haklı sebeplerle işten çıkartılırsa, bu taktirde iş akdinin sona erdiği tarihten itibaren 2 yıl süre ile ... adı altında çalışan grup şirketleri ile personelin çalıştığı şirketle aynı konularda faaliyet gösteren şirketlerden piyasada ilk dört içinde olduğu genel olarak bilinenlerinde çalışamaz.Bu şirketlere dışarıdan hizmet veremez.

Aksi halde personel son brüt maaşının 24 katı miktarda cezai şartı şirkete ödemeyi gayrıkabili rücu kabul eder," hükmü düzenlenmiştir. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda, davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına kanun izin vermemiştir.

Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.

Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir.

Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.

Somut davada, dava dilekçesinin içeriğinden sadece cezai şartın tahsilinin istendiği sabittir.Gerek dava dilekçesinde, gerekse 21/09/2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı açıkça beyan edilmiştir.

Davacı ile davalı arasında imzalanan rekabet yasağı sözleşmesine aykırı davranış halinde davalının ödeyeceği cezai şartın açıkça belirlenmesine rağmen, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararı olmayıp İDM.'nce davanın hukuki yarar dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği halde yukarıdaki gerekçeyle reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Taraf vekillerinin istinafları, Dairemizce kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen gözetilen ve yukarıda açıklanan nedenlerle sınırlı olmak kaydıyla yerinde görülmüştür. Taraf vekillerinin sair istinaf talepleri, verilen kararın sonucuna göre bu aşamada incelenmesine gerek ve neden kalmadığından ayrıca değerlendirilmemiştir.Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile.

İlk Derece Mahkemesi kararının HMK 355 ve 353/1-a4,1/b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın hukuki yarar dava şartı yokluğundan HMK 114/1-h, 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur