İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1760 K.2020/390

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalı şirket arasında taşıma anlaşması yapıldığını, müvekkilinin anlaşmaya uygun olarak taşıma işini gerçekleştirdiğini, bu taşımaya ilişkin faturalar düzenlendiğini, bu nedenle davalının faturalardan kaynaklanan ve cari hesap ilişkisinden kaynaklanan ödemesi gereken borcu oluştuğunu, davalının bu borcunu ödemediğini, bu nedenle İstanbul Anadolu .... İcra Dairesi 'nin ...

Esas sayılı dosyası ile davalı adına icra takibi başlatıldığını, davalının icra dairesinin yetkisine ve borcun tamamına itirazda bulunduğunu bu nedenle takibin durduğunu belirterek; haksız ve kötüniyetli olarak yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında 04/09/2014 tarihinde Gebze/Kocaeli 'nden Türkmenistan 'a tırla mobilya taşıma sözleşmesi yapıldığını, taraflar arasındaki bu taşıma sözleşmesine göre taşınan malın mobilya olmasından dolayı zarar görmemesi amacıyla davacı tarafın malları kendi araçları ile taşıyıp aktarma yapılmaksızın alıcıya teslim edileceğini, .... plakalı araca yüklenen mallar İran 'a geldiğini, İran 'a giriş yapılmasından sonra araçta bulunan mobilyaların taşıma sözleşmesine aykırı şekilde başka bir araca yüklenip Türkmenistan sınırına kadar gittiğini,

taşınan mobilyaların Türkmenistan 'da da başka bir araca yüklendiğini ve böylelikle alıcıya teslim edildiğini, mobilyaların alıcıya gidene kadar farklı araçlara yükleme yapılmasından dolayı zarar gördüğünü , bu nedenle alıcı tarafından malların geri kalan parasını ödemeyeceğini bildirdiğini, bu nedenle müvekkilinin 25.000,00 USD civarında zarara uğradığını, davacının müvekkilinden hiçbir alacağı olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 20/12/2016 tarih ve 2015/226 Esas, 2016/880 Karar sayılı kararında; ''...Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde ; tarafların TTK hükümlerine uygun olarak tutulan ve sahibi lehine delil niteliği taşıyan ticari defter kayıtlarından takip tarihi itibari ile davacı tarafından düzenlenen faturaların davalı defterlerinde 43.640,00 TL olarak kayıtlı olduğunu, bu fatura bedellerine ilişkin olarak davalının 36.577,63 TL ödeme yaptığını, yapılan bu ödemenin 24.379,99 TL 'sinin banka havalesi, 12.197,64 TL 'sinin ise banka havalesi olmadan ödeme kaydının yapıldığı (106,00 TL ihbarname ücreti, 4.490,26 TL - ...,

7.601,38 TL -...), nakit ödemelerde ödemeyi tesvik edici belgenin vergi mevzuatı açısından vergi güvenliği yönünden getirilen bir düzenleme olduğunu, bu düzenleme nedeniyle yapılan ödemenin yok sayılamayacağını, bu nedenle nakit yapılan ödemede mahsup edildiğinde davacının davalıdan 7.063,01 TL karşılığı 3.458,64 USD alacağı olduğu anlaşılmış olup , takibe konu 3.458,64 USD alacak miktarı yönünden itirazın iptali talebinin kısmen kabulüne, İcra İnkar Tazminatı Yönünden.

Takibe konu alacak cari hesap ilişkisi sonucu düzenlenen fatura alacağından kaynaklanan likit bir alacak olup, itiraz haksız olduğundan davacı lehine İİK 67/2 maddesi uyarınca % 20 oranında İcra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesi...."gerekçesi ile, ''1-Davanın KISMEN KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu .... İcra Dairesinin ....

Esas sayılı icra dosyasında takibe konu asıl alacağın 3.458,64 USD 'lik kısmı yönünden İİK 67 Maddesi uyarınca itirazın iptaline,3-Takibe konu 3.458,64 USD asıl alacağın takip tarihinden itibaren delet bankalarınca USD para cinsine 1 yıl vadeli mevduata uygulanacak %10 oranını geçmemek üzere en yüksek ve değişen oranlarda işleyecek faiz ile takibin devamına,4-Takibe konu 3.458,64 USD asıl alacağın %20 'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının İİK 67. Maddesi uyarınca davalıdan alınarak davacıya verilmesine,5-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.'ye göre alınması gerekli 1.800,00

TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,6-Davacı tarafça yapılan 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 168,35 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.668,35 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 1.067,75 TL 'sinin davalıdan alınarak davacıya yada ahzu kabza yetkisi olan vekiline verilmesine, bakiye 600,60 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İlk derece mahkemesi 09/10/2018 tarihli ek kararı ile;''Mahkememizin 20/12/2016 tarih ve 2015/226 esas, 2016/880 karar sayılı kararına karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvuru talebinin gerekli istinaf karar harcı, istinaf yoluna başvuru harcı ve gider avansının kesin süre içerisinde yatırılmaması nedeniyle HMK.nun 344. maddesi uyarınca İSTİNAF EDİLMEMİŞ SAYILMASINA,'' karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, 20/12/2016 tarihinde verilen gerekçeli kararın esas mahiyetine katıldıklarını gerekçeli kararda davalı tarafın kendisini vekille temsil etmediği halde hüküm kısmının 7. bendinde davalı taraf lehine vekalet ücreti takdir edildiğini, işbu açıdan kararın bozulmasının talep edildiğini, yargılama giderlerinin eksik hesaplandığını, dosya için taraflarınca yaklaşık 3.075 TL yargılama giderleri olması gerektiğini fakat 1.668,35 TL olarak hesaplandığını, eksik inceleme ile hüküm verildiğini, kararın yeniden gözden geçirilerek karar verilmesi için istinaf yoluna başvurduklarını,

İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının esasına katılmakla beraber davalı taraf kendisini vekille temsil etmediği halde davalı taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmesini ve yargılama giderlerinin eksik hesaplanması usulü bozma sebebi olduğunu kararın bozularak yeniden bozulmasını istenilen yönlerden karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, ''1-Davanın kısmen kabulüne, 2-İstanbul Anadolu.... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı icra dosyasında takibe konu asıl alacağın 3.458,64 USD 'lik kısmı yönünden İİK 67 Maddesi uyarınca itirazın iptaline, 3-Takibe konu 3.458,64 USD asıl alacağın takip tarihinden itibaren devlet bankalarınca USD para cinsine 1 yıl vadeli mevduata uygulanacak %10 oranını geçmemek üzere en yüksek ve değişen oranlarda işleyecek faiz ile takibin devamına, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekilinin davalı lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde;Davalı vekili olarak Av. ..., Av. .... tarafından dosyaya 21/04/2016 tarihinde muhabere yoluyla vekaletname ibraz edildiği halde İDM.ce gerekçeli karar başlığında davalı vekilinin isminin yazılmadığı görülmüştür.AAÜT.

5/1 Maddesinde;' (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır,'' hükmü uyarınca avukatın celselere katılması avukatlık ücretinin verilmesi için ön koşul olmayıp, taraf vekili olarak vekaletnamesini sunması tarifeler uyarınca hak ettiği ücretin tamamını kazanması için yeterlidir.Somut olayda, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup vekilin duruşmalara katılmaması ve yazılı beyanda bulunmamış olması davalı lehine vekalet ücreti taktir edilmesine engel olmadığından davalı lehine AAÜT.

Hükümlerine göre vekalet ücretine hükmedilmesine yönelik mahkeme kararının dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

(Benzer mahiyette Yargıtay 14 HD.nin 2014/12525 Esas, 2015/3011 karar sayılı içtihadı)Davacı vekilinin İDM.ce davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin eksik hesaplandığına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,İlk derece mahkemesince, yargılama aşamasında davacının gider avansından 2.449,10 TL. yargılama gideri yapıldığı halde İDM. kararında ise 1668,35 TL. olarak eksik yazıldığı görülmüş olup davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.Sonuç olarak;

yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca yargılama gideri yönünden kaldırılarak dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.