İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/1294 K.2021/734

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı/borçlu ...arasında 21.01.2014 tarihinde Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini, ardından 30.06.2014 tarihinde Ek Protokol imzalandığını, bu sözleşmenin konusunu, belirlenen cihazların "Alıcı" ... tarafından "Nihai Alıcı" ... satılmak üzere davalı/borçluya satışının oluşturduğunu, müvekkili şirketin, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirdiğini, hatta davalı/ borçlunun talebi üzerine ek yükümlülükleri de kabul ederek sözleşme boyunca kendinden beklenmesi gerekenden fazlasını yaptığını,

davalı/ borçlunun talepleri üzerine satışı yapılan cihazların ve sistemlerin karşılığı olarak müvekkili şirketin davalı/borçludan fatura karşılığı 146.461,66 TL tutarında alacağı bulunduğunu, ancak davalı/borçlunun, söz konusu sözleşmeden kaynaklanan hizmet bedelini ödemediğini, alacağın tahsili için davalı tarafa yazılı ve sözlü olarak defalarca kez müracaat edildiğini ve Kartal ....

Noterliği'nden ... yevmiye numaralı, 9 Aralık 2014 tarihli ihtarname gönderildiğini, bugüne kadar herhangi bir olumlu netice elde edilemediğini, davalının, Kadıköy ....Noterliği'nden gönderdiği ... yevmiye numaralı ve 15 Aralık 2014 tarihli cevabi ihtarname ile asılsız iddialarda bulunduğunu ve ödemeden kaçındığını, bunun üzerine, Kadıköy ....

Noterliğinin 24.12.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtamamesiyle, ödeme planına uyulmaması nedeniyle ek taleplerin kabulünün mümkün olmadığının belirtildiğini, bunun üzerine davalı tarafa karşı İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü ...

E sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatılması zorunluluğunun hasıl olduğunu, davalı/ borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, sözleşmenin konusunu oluşturan sistemlerin, Kuveyt'de, nihai alıcı .... bünyesinde kurulumu gerçekleştirilmiş olup sistemin sorunsuz şekilde çalıştığını, bu durumun kamera görüntüleri ile sabit olduğunu ve davalının ödemeden kaçınmasının haklı görülür bir yanı olmadığını ileri sürerek itirazın iptaline dayalı/borçlu aleyhine %20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiş,

davasını 14/06/2015 tarihinde alacak davası olarak ıslah etmiştir. Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili ... San. veTic.

A.Ş. ile dava dışı .... ile 28.11.2013 tarihinde bîr sözleşme imzalandığını, burada yüklendiği işin yapılması için de davacı tarafla 21.01.2014 tarihinde Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesi ve 30.06.2104 tarihinde de Protokol imzalandığını, taraflar arasında imzalanmış bulunan 21.01.2014 tarihli Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesinin, davacının belirttiğinin aksine sadece satışı değil, sistemin .... satılmak üzere satışla beraber ve hatta ağırlıklı olarak sistemin devri, kurulum ve montajı ile söz konusu sistemin nihai alıcı tarafından talep edilen ve edilecek eğitim ve teknik destek hizmetlerinin sunulmasını kapsadığını, Kadıköy ....

Noterliği Kanalı ile 15 Aralık 2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ayıp ihbarında da belirttildiği gibi davacı tarafın taahhütlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, taahhüt edilen mal ve hizmetin ayıplı olduğunu, üstelik sözleşmede taahhüt edilen iş bitim süresinin de geçmiş bulunduğunu, işin tamamlanması için yapılan çalışmalar sırasında taraflar arasında pek çok e-posta yazışmalar olduğu ve bu yazışmalarda davacı tarafın eksik ve kusurlarını kabul ettiğini fakat düzeltilmesi için uygun ve yeterli bir çaba sarf etmediğini, müvekkili şirket nihai alıcı ... ile yapmış olduğu sözleşme gereğince işi davacının eksik,

hata ve kusurları ile tamamlayamadığını ve bu yüzden 05 Şubat 2015 tarihinde ... müvekkili ile olan sözleşmesini feshettiğini, işi başkasına yaptıracağını belirttiğini ve zararları tazmin edeceğini bildirdiğini, bu durumda müvekkilinin davacıya borçlu değil aksine doğmuş bulunan kar kaybı ve nihai alıcının talep edeceği diğer miktarlardan dolayı alacaklı konumda olduğunu, elbette ki, netleştiğinde uğranılan zararların tazmini için hukuksal yollara başvurulacağını beyan ederek icra dosyasındaki yetki itirazları da nazara alınarak davanın reddine, masraf ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiş,

dava alacak davası olarak ıslah edildiğinden davalının icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazı konusuz kaldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 24/12/2018 tarih ve 2015/349 Esas - 2018/1388 Karar sayılı kararı ile; "...Somut olayda, davalı tarafından düzenlenerek imzalanan 29/04/2015 tarihli mutabakat mektubunda bakiye 146.461,68 TL'de mutabık olunmadığı takdirde bir hesap ekstresinin gönderilmesi istenmiş, Olumsuz (Negatif) Mutabakat Formu tipindeki bu mutabakat mektubuna davacı tarafça bir ay içerisinde itirazda bulunulmadığından bakiyenin 146.461,68 TL olduğunda tarafların mutabık kaldıkları anlaşılmıştır.

Kaldı ki, taraflar arasında mutabakat olmadığının kabulü halinde dahi tanık beyanlarında geçtiği üzere davacının ayıpları giderme konusunda iyi niyetle gayret gösterdiği, ayıpların bir kısmının giderildiği, taraflar arasındaki yazışmalarda geçtiği üzere sistemdeki sorunların çoğunun çözümlenmiş olduğu ve giderilemeyen ayıpların ise davalı tarafça somutlaştırılamadığı/ bilirkişi tarafından tespit edilemediği,

ayıpların hangilerinin davacıdan hangilerinin nihai alıcının isteklerinden kaynaklandığının anlaşılamadığı ve dava konusu asıl alacağı doğuran faturalarla ilgili olarak tarafların ticari defterlerindeki kayıtlı işlemlerin birbirini teyit ettiği dikkate alındığında davacının davalıdan alacaklı olduğu kabul edilmiş, davanın kabulü ile, 146.461,68 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar ermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " Davanın kabulü ile, 146.461,68 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Yerel Mahkeme kararının gerekçesinin hatalı, noktan ve yetersiz olduğunu, kararda sadece bilirkişi raporuna dayanıldığını, müvekkil şirketin itiraz ve def'ilerinin değerlendirilmediğini, delillerin toplanmadığını, toplanmaya delillere ve varsayımlara dayalı bilirkişi raporu ve mali müşavir bilirkişinin cari hesap mutabakatı olduğu yönünde hukuki görüşü gerekçe gösterilmekle yetinildiğini, mali müşavir bilirkişinin,

taraflar arasında TTK'nın 94. maddesi çerçevesinde bir cari hesap sözleşmesi olduğu ağır hatalı hukuki yorumuna mahkemenin de eşlik etmek suretiyle takip tarihinden sonra (İcra takip tarihi: 05.12.2014) davacı tarafından gönderilen 29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı yazısına cevap verilmediği şeklinde hatalı gerekçeye dayanmakla yetinildiğini, Dosyada alınan teknik bilirkişi raporlarında hizmetin ayıplı ve eksik olduğunun açıkça tespit edildiğini, buna rağmen eksik, çelişkili,

hatalı ve denetime elverişli olmayan mali müşavir bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlar hakkında ek bilirkişi raporu ya da yeni bir bilirkişi raporu alınmaksızın ve mahkemece bilirkişi raporuna yapmış oldukları bu itirazları değerlendirmeksizin karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkillerin ayıplı ifa yapıldığı,

sözleşme konusu hizmetin teslim edilmediği yönünde iddiaları dinlenilmeksizin “fatura varsa hizmet vardır” yanılgısıyla sözleşmenin feshi ve icra takibi sonrasında gönderilen “hesap mutabakatına” sessiz kalmak suretiyle onay verildiği şeklinde yanlış hukuki bir değerlendirmeyle davanın kabulune karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkili şirketin icra takibine itiraz dilekçesinde, fesih ihtarnamesinde, cevap dilekçesi ve diğer dilekçelerinde davacının vermekle yükümlü olduğu hizmeti tam, eksiksiz ve sözleşmeye uygun olarak vermediğini,

ayıplı hizmet sunulması nedeniyle taraflar arasında 21.01.2014 tarihinde imzalanan sözleşmeyi fesih ettiğini, hizmeti dava dışı bir firmadan satın almak zorunda kaldığını beyan ettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve ek protokoller gereği davacı tarafından düzenlenen faturaların kayıtlara alınmasının, sözleşme gereği işin tam ve eksiksiz yapıldığını salt olarak göstermeyeceği gibi, faturaya dayanağı olan alacağın oluşup oluşmadığı,

oluştuysa ödeme vadesinin ne olduğu konusunun, sözleşme ve taraflar arasındaki somut durum ile tespit edilmesi gerektiğini, teknik bilirkişi raporu ve tanık beyanları ile hizmetin tam ve eksiksiz olarak sağlanmadığı mahkemenin gerekçeli kararından dahi tespit edildiği halde, mali müşavir bilirkişinin taraflar arasında TTK 94. gereği cari hesap olduğu,

29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı yazısına cevap verilmediği (İcra takibi ve fesih ihtarnamesinden sonra gönderilen) gerekçesiyle mutabakat tesis edildiği ve davacının alacaklı olduğu yönünde yanlış bir hukuki değerlendirme yapıldığını, Bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında ayıp tespit edildiği halde, ayıp nedeniyle fatura konusu hizmetin tamamlanması ya da yeniden ifa edilmesi ya da davalının bu yönde menfi müspet tüm zararının davacı alacağından tenkis edilmesi yönünde hiçbir inceleme ve değerlendirme de yapılmadığını,

Davacı tarafça itirazın iptali olarak açılan davanın 14.06.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle alacak davası olarak ıslah edildiğini, dolayısıyla alacak davası ıslah tarihinde açıldığı için faizin ıslah tarihinden itibaren işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren işletilmesinin hatalı olduğunu, Müvekkili şirketi ile davalı arasında TTK 89 ve devamı maddeleri uyarınca bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, bu nedenle bilirkişi ve mahkemenin dayanak aldığı davacının 29.04.2015 tarihinde hesap mutabakatı gönderdiği,

davalının bu mutabakata sessiz kaldığı (olumsuz mutabakat sağlandığı) yönündeki görüşünün hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında olmayan bir cari hesap sözleşmesine dayanarak olumlu ya da olumsuz bir mutabakat tesis edilmesinin mümkün olmadığını, Davacının, İstanbul Anadolu.... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasından 146.461,68-TL alacak için 05.12.2014 tarihinde ilamsız takip başlattığını ve müvekkili şirketin yetkiye ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu, yine davacının, 09.12.2014 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname göndererek alacağı talep etmiş ise de, müvekkili şirketin, 15.12.2014 tarihli cevabı ihtarı ile, ayıplı ifa bulunduğunu ihtar ettiğini, Kadıköy ....

Noterliğinin 30.01.2015 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile de sözleşmenin müvekkili şirket tarafından fesih edildiğini, bu nedenle uyuşmazlıktan sonra (İcra takibi ve ihtarnamelerden sonra ) gönderilen hesap mutabakatına cevap vermeye de gerek olmadığını, kararın bu yönüyle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Taraflar arasında sözleşme ve buna ek protokoller gereğince davacının vermekle yükümlü olduğu hizmetleri, eksik ve ayıplı olarak verdiği yönünde, gerek sözleşmenin uygulandığı gerekse taraflar arasında uyuşmazlığın ortaya çıktığı dönemde tüm ihbarların yapıldığı ve mahkemeye sunulu tüm bilirkişi raporlarında,

davacının sözleşme gereği yükümlendiği edimleri ayıplı ifa edildiği tespit edildiği halde mahkemenin bu yönde bir inceleme ya da değerlendirme yapmaksızın alacağın tamamına karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacıya ayıp ihbarlarının yapıldığı, hizmetin eksik ve ayıplı ifa edildiği hususlarının, e-mailler, cevabi ihtarname, icra takibine itiraz dilekçesi, tanık beyanları, bilirkişi raporları ile açıkça tespit edildiği halde, ayıplı ifa yapıldığı,

sözleşme konusu hizmetin teslim edilmediği yönündeki iddiaları dinlenilmeksizin " fatura varsa hizmet vardır " yanılgısı ile usul ve yasaya aykırı olarak davanın kabulüne karar verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış ve eksik değerlendirildiğini, davacının hizmeti sağlayamadığı ve teslimleri yapmadığının sabit olduğunu, Müvekkil şirket, taraflar arasındaki sözleşmeleri tek taraflı ve haklı olarak fesih ettiği halde, mahkemece fesih nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı müspet ve menfi zararların davacı alacağından tenkis edilmesi ve tespit edilmesi noktasında yeterli araştırmanın dahi yapılmadığını,

Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin salt bir satış sözleşmesi olmadığını, davacının yazılım, donanım, bakım ve eğitim yükümlülükleri bulunduğunu, bu yükümlülüklerin süreklilik arz etmesi nedeniyle, sözleşmenin tam ve ayıpsız ifasının gerektiğini, aksi halde, hizmetin eksik ve ayıplı verilmesi nedeniyle davacının fatura ettiği miktar kadar alacaklı olmayacağının sabit olduğunu, oysa davacının sözleşme gereği teslim yükümlülüğüne uymadığı gibi sözleşmede kabul edilen yükümlülüklerini ifa etmediğini, buna rağmen davanın tümüyle kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

İlk Derece Mahkemesinin “davanın kabulüne” dair kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasında yapılan Satış ve Teknik Hizmet Sözleşmesi ve ek protokolden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemi ile açılmış, yargılama sırasında davacı tarafça itirazın iptali davası alacak davası olarak ıslah edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Taraflarca sözleşme kapsamındaki alacak-borç takip ve kaydının açık hesap şeklinde yürütüldüğü, yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmamakla birlikte, mahkemece de belirtildiği üzere, davalı tarafından düzenlenerek davacıya gönderildiği belirtilen Olumsuz (Negatif) Mutabakat Formu tipindeki bu mutabakat mektubuna davacı tarafça bir ay içerisinde itirazda bulunulmadığından bakiye davacı alacağının 146.461,68 TL olduğunda tarafların mutabık kaldıklarının kabulünün gerektiği, bu hususta alınan 11/10/2018 tarihli ek rapora davalı vekilince somut bir itirazda bulunulmadığı,

dava konusu faturaların tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ve defterlerin birbirini teyit ettiği, bu faturalara davalının itiraz ettiği ya da iade edildiğinin de iddia ve ispat edilmediği, dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği,

davacı tarafça itirazın iptali davası alacak davası olarak tam ıslah edildiğinden ve ıslah, dava dilekçesinin baştan itibaren düzeltilmesine yönelik bir taraf usul işlemi olduğundan, bu niteliği itibariyle ilk davanın devamı olup, yeni bir dava olmadığından hükmedilen alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, davalının usulüne uygun takas mahsup def'i bulunmadığı gibi harcı yatırılarak açılmış bir karşı davanın da bulunmadığı nazara alındığında, var ise davalı zararının işbu davada davacı alacağından tenkis edilmesinin mümkün olmadığı,

dolayısıyla ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde davalı vekilinin istinaf nedenlerinin ayrıntılı olarak karşılandığı, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.