İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/1662 K.2021/828

DAVA İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 03/06/2021

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili banka ile ...Ltd. Şti. arasında 14.01.2013 tarihli 3.000.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, davalılarında bu sözleşmede müteselsil kefil olduklarını, kredinin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek Beşiktaş ... Noterliğinden 03.10.2017 tarihli ihtarnamenin davalılara tebliğ edildiğini, ancak yine ödeme yapılmaması nedeniyle bu kez alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E. sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek anılan icra dosyasında davalıların itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı banka tarafından keşide edilen hesap kat ihtarının yasanın aradığı koşullara uygun olmadığı gibi müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, ihtarnameye sözleşme örnekleri ve hesap özetinin eklenmediğini, her bir borçlunun sorumluluk sınırının belirtilmesi gerekirken ihtarnamede bu konuda açıklık bulunmadığını, takip öncesinde uygulanan akdi faiz ile %50 oranındaki temerrüt faizinin fahiş olduğunu belirterek haksız davanın reddine ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 14/02/2019 tarih 2018/302 Esas - 2019/97 Karar sayılı kararında;"Açıklanan nedenlerle, davalıların nakdi alacak yönünden, icra dosyasındaki itirazlarının toplam 293.334,48 TL için haksız olup iptali ile asıl alacak 286.220,93 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %50 oranında temerrüt faizi ve temerrüt faizinin %5 oranındaki gider vergisinin uygulanmasına, alacağın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanıp likit olduğu dikkate alınarak, kabul edilen nakdi alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

nakdi alacağın reddedilen kısmı yönünden davalılarca icra inkar tazminat talebinde bulunulmuş ise de; redde konu miktar yönünden davacının icra takibi yapmakta kötü niyetli olduğu ayrıca ve açıkça ispat edilemediğinden davalıların icra inkar tazminat talebinin de reddine,Gayrinakdi alacağın deposu isteminin yerinde görülmemesi nedeniyle bu istemin de reddine ilişkin davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, Davanın KISMEN KABULÜNE,Davalıların İstanbul ...

İcra Dairesinin ...

E. sayılı icra dosyasındaki itirazının;A) Nakdi alacak yönünden;286.220,93 TL asıl, 4.347,70 TL akdi faiz, 217,39 TL faizin %5'i oranındaki gider vergisi, 1.590,11 TL temerrüt faizi, 79,11 TL faizin %5'i oranındaki gider vergisi, 879,24 TL masraf ki toplam 293.334,48 TL için İPTALİNE, Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, Asıl alacak 286.220,93 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %50 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranındaki gider vergisinin uygulanmasına,Kabul edilen nakdi alacağın %20'si oranında hesaplanan 58.666,89 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine,

Reddedilen kısım yönünden davalıların istediği icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,B) Gayrinakdi alacak yönünden;Davacının gayrinakdi alacağın deposu isteminin REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile,Yerel mahkemenin eksik inceleme ile hüküm kurduğunu, bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazların sunulduğunu ve itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasının talep edildiğini, ancak yerel mahkemenin talebi değerlendirmediğini,Yerel mahkemenin müvekkili şirketin nakdi alacak tutarı ile gili olarak hatalı hüküm kurduğunu,Yerel Mahkemeye ibraz edilen davalı borçlulara tebliğ edilerek kesinleşen hesap kat ihtarnamesinin hesap özeti kısmında da;

işlemiş faiz ile gecikmedeki faiz oranı ayrı ayrı ve açıkça belirtildiğini, ancak bilirkişiler tarafından eksik ve hatalı inceleme yapıldığını, yerel mahkemenin de bu hükme esas alınması mümkün olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurduğunu, Yerel Mahkemeye ibraz edilen bilirkişi raporunda temerrüt tarihi ve faiz oranının da hatalı olarak belirlendiğini,Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada faiz oranı %15,50 olarak esas alındığını ancak, borçluların vadesi gelen borcunu ödemediği tarih itibariyle temerrüde düştükleri hususunun sabit olup, %50 oranında temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini,

davalıların borcunun vadeye bağlı bir borç olup vadesi belirli borçlarda borçluyu temerrüde düşürmek için ayrıca ihtarname keşide edilmesinin zorunlu olmadığını, (TBK'nın 117. maddesi) tarafların sözleşme ve ödeme planında vade tarihlerini kendi iradeleri ile kararlaştırdıklarını, bu sebeple, borcun vade tarihini bilen borçluyu temerrüde düşürmek için ayrıca bir ihtara gerek olmadığını ve temerrüt faizi işletilmesinde yasaya ve usule aykırı hiçbir durum bulunmadığını, Yerel Mahkeme'ye ibraz edilen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere;

hesap kat ihtarnamesinin davalılara tebliğ edildiğini ve davalılar tarafından itiraz edilmediğini, böylece davalıların müvekkili şirkete olan borçlarının varlığı, davalılara keşide edilen ve itiraz edilmeyerek kesinleşen hesap kat ihtarnamesi ile de sabit olduğunu, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2008/12-547 E. 2008/622 K. 15.10.2008 tarihli kararı)Yerel mahkemenin müvekkili şirketin gayrinakdi alacak tutarı ile ilgili olarak hatalı hüküm kurduğunu, Davalı kefillerin genel kredi sözleşmelerini sadece kefil sıfatıyla değil, müşterek borçlu sıfatıyla da imzaladıklarını,

yerel mahkemenin bu hususu göz ardı ederek genel kredi sözleşmelerinin salt kefil sıfatıyla imzalandığı gibi hüküm tesis etmesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu, (Genel Kredi Sözleşmesi 14.1. Maddesi - 14.2/d. Maddesi - 14.3.

Maddesi) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2008/12-547 E. 2008/622 K. 15.10.2008 tarihli kararı)Vekalet ücretinin hatalı olarak tespit edildiğini,İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, yerel mahkeme kararının müvekkili şirket aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak müteselsil kefiller hakkında yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.Davacı vekili, temlik eden banka ile asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini, davalı borçluların müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi hesabının kat edilerek kat ihtarnamesinin borçlulara gönderilmesine rağmen borcun ödenmediğini, alacağın tahsili için yaptıkları takibe davalıların haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne, nakdi alacağa yönelik itirazın kısmen iptali ile toplam 293.334,48 TL yönünden takibin devamına,

gayrınakdi alacağın deposu talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Temlik eden banka ile asıl borçlu arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalıların genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladıkları, banka tarafından asıl borçluya taksitli kredi kullandırıldığı, taksitlerin 14 adedinin ödendiği kalan taksitlerin ödenmediği, bankaca kredi hesabının kat edilerek borçlulara kat ihtarnamesi gönderildiği, borcun ödenmemesi üzerine takip yapıldığı,

davalılar tarafından takibe süresinde itiraz edilerek takibin durdurulduğu uyuşmazlık konusu değildir.Uyuşmazlığa konu genel kredi sözleşmesinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil/kefiller bölümünde davalılar kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzalamışlardır. Her bir davalının isminin ve imzasının bulunduğu bölümde açık olarak müteselsil kefil oldukları yazılıdır. Davalılar kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur.

TBK'nın 117/2 maddesi ancak asıl borçlu hakkında uygulanabilir. Davalı müteselsil kefillerin borcun vade tarihinde temerrüde düştüklerine ilişkin istinaf sebebi yenide değildir. Kaldı ki asıl borçlunun kullandığı kredi taksitli kredi olup, taksitler süresinde ödenmediği için kredi hesabı kat edilmiş ve borcun ödenmesi ihtar edilmiştir. Buna göre de müteselsil kefillerin borçtan dolayı temerrüdünden söz edebilmek için hesap kat ihtarının tebliği gerekmektedir.

Bilirkişi tarafından banka kayıtları ve kredi ödeme planına göre, ödenen kredi taksit bedelleri içinde bulunan ana borç miktarı düşülerek kullandırılan krediden kaynaklı ana borç miktarı tespit edilmiş, bu ana alacağa taksitli kredi sözleşmesinde öngörülen akdi faiz oranı üzerinden temerrüd tarihine kadar akdi faiz uygulanmış ve temerrüd tarihi itibarıyla davalıların borcu tespit edildikten sonra temerrüt tarihinden itibaren de genel kredi sözleşmesi uyarınca tespit edilen temerrüt faizi oranı üzerinden faiz hesaplanarak davalıların takip tarihi itibarıyla oluşan nakdi borçları tespit edilmiştir.

Mahkemece benimsenen (küçük maddi toplama hatası gerekçede belirtilmek üzere düzeltilerek kabul edilen) ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda nakdi alacak yönünden yapılan hesaplama genel kredi sözleşmesine, taksitli kredi sözleşmesinde belirlenen akdi faiz oranına, banka kayıtları ile bankanın temerrüt faiz oranına, takipte talep edilen asıl alacak miktarına uygun olarak yapıldığından davacının bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya itirazı yerinde değildir.İİK 68/b maddesinin 2. fıkrasında " Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığından itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf,

hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme icra mahkemesinde itirazın kesin kaldırılmasına ilişkin taleplere dairdir. İİK 67. Maddesi gereğince açılan itirazın iptali davalarında uygulanmaz. Bilirkişilerce banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda asıl borç miktarı ile temerrüt tarihine kadar işlemiş akdi faiz hesaplanmıştır.

Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.Dava itirazın iptali davası olup davacı dava dilekçesi ile yaptıkları takibe davalıların itirazının nakdi alacak yönünden iptaline karar verilmesini istemiş, dava değerini 322.639,72 TL göstermiş, harcı da bu miktar üzerinden yatırmıştır. Davaya konu takipte ise davacı 322.639,72 TL nakdi alacağın borçlulardan tahsili ile 4.230 TL gayrınakdi alacağın depo edilmesini talep etmiştir.

HMK 26/1 maddesine göre hakim tarafların talep sonucu ile bağlıdır. Ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.

HMK'nın 24/1 ve 2, fıkralarına göre de hakim iki taraftan birinin talebi olmaksızın bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz, kanunda açıkça belirtilmedikçe hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.Buna göre davacının takipte talep ettiği gayrınakdi alacak yönünden açmış olduğu bir dava bulunmamasına rağmen HMK 24 ve 26. Maddelerine aykırı olarak gayrınakdi alacak yönünden de hüküm kurulması dolayısıyla reddedilen gayrı nakdi alacak yönünden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur.Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun gayrı nakdi alacak yönünden kısmen kabulü ile HMK

353/1-b2 maddesi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, dairemizce davacının davasının kismen kabulüne, davalıların takibe itirazlarının nakdi alacak yönünden 293.334,48 yönünden kısmen iptaline, asıl alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.