İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/1974 K.2020/335

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Temlik eden ... A.Ş. tarafından, 12/02/2008 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra takibine konu alacağın alacaklı banka tarafından müvekkili ... A.Ş.' ye alacağın temliki sözleşmesi ile temlik edildiğini, daha sonrasında müvekkili ... A.Ş.' nin şirket birleşmesi yolu ile tüm aktif ve pasiflerini ...

A.Ş.' ye devrettiğini, Alacağın temliki sonrası icra dosyasında işlemlere devam edildiğini ve borçlunun 12/12/2014 tarihinde icra müdürlüğüne gelerek vekili aracılığı ile dosyaya itiraz ettiğini, davalı borçlunun itirazlarının mesnetsiz olup haklı bir sebebe dayanmadığını beliterek fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile davanın kabulü ile davalı borçlunun itirazlarının iptaline, takibin davalı yönünden devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili verdiği cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 18/07/2019 tarih ve 2015/1196 Esas - 2019/681 Karar sayılı kararı ile; " Mahkememizde görülmekte olan işbu davanın 11/04/2019 tarihinde işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve aradan geçen üç aylık yasal süre içinde yenilenmediği" gerekçesi ile; " 6100 sayılı H.M.K.' nın 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkeme kararında kendilerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret" başlıklı 7. maddesinin; "... davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez." şeklinde olduğunu, Açıklanan nedenle kendileri lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyanla. İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 18/07/2019 tarih ve 2015/1196 Esas - 2019/681 Karar sayılı kararının kaldırılarak kendi lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava itirazın iptali davası olup mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Davacı şirket 5411 sayılı Yasa'nın 143/5 maddesi gereğince harçtan muaf olduğunu ileri sürerek dava açılışı sırasında yatırması gereken harçları yatırmamış ise de, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 143. maddesinde “Bu Kanun kapsamında kurulan varlık yönetim şirketleri ile 4743 sayılı Malî Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Kurulun çıkarmış olduğu yönetmelik kapsamında kurulan varlık yönetim şirketlerinin yaptıkları işlemler ve bununla ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar,

kuruluş işlemleri de dâhil olmak üzere kuruldukları takvim yılı ve bunu izleyen beş yıl süresince 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre ödenecek damga vergisinden, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na göre ödenecek harçlardan, her ne nam altında olursa olsun tahsil edilecek tutarlar 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu gereği ödenecek banka ve sigorta muameleleri vergisinden, kaynak kullanımını destekleme fonuna yapılacak kesintilerden ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 39 uncu maddesi hükmünden istisnadır.” hükmü düzenlenmiş olup, davacı ...

A.Ş 2005 yılında kurulmuştur. Böylece, ilgili yasal düzenleme gereği davacının kurulduğu takvim yılı ve bunu izleyen 5 yıl süresince 492 sayılı Harçlar Kanununa göre ödenecek harçlardan istisnası 2010 yılı itibariyle sona ermiştir. (Yargıtay 11. HD 2017/1912 E., 2018/7380 K.) Davacı (temlik alan) ... A.Ş.'nin alacağı ... A.Ş.' den temlik aldığı anlaşılmaktadır.

5766 sayılı Kanunun 11/c md. ile değiştirilen 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 123/son maddesindeki harç istisnasının yurt dışından alınacak kredilerin geri dönüşümü ile ilgili işlemlerle sınırlı olmak üzere uygulanması gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 tarih 2008/81 E. ve 2010/8 K. sayılı kararında da bu uygulamayı destekleyecek gerekçelere yer verilmiştir. Bu nedenle davacı ... A.Ş.'den alacağı temlik alan ... A.Ş. harçtan muaf değildir.

(Yargıtay 13. HD 2018/5965 E., 2018/11210 K.. Yargıtay 19 HD 2016/19394 E., 2018/4797 K.. 2017/4346 E., 2018/1385 K.. 2016/5571 E., 2017/2170 K. sayılı kararları) Dava ise 15.12.2015 tarihinde açılmıştır.

Dava tarihi itibarıyla ve temlik alınan alacağın mahiyeti itibarıyla davacı temlik alan şirket harçtan muaf olmayıp, dava açılışı sırasında yatırılması gereken peşin karar harcı ve başvuru harcını yatırmadan davaya devamla anılan şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı ise de, istinafa başvuran tarafın davalı olması, davada verilen karar dikkate alındığında bu husus istinaf sebebi olarak görülmemiştir.

Ancak mahkemece, davacının harçtan muaf olduğundan bahisle harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Harç hususu kamu düzenine ilişkin olup, bu konuda istinaf bulunmasa dahi istinaf aşamasında resen dikkate alınacaktır. Davacı yukarıda belirtildiği şekilde harçtan muaf olmadığından ve açtığı davada HMK'nın 150. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğinden, maktu red harcının davacıdan tahsili gerekir.

Aksi yönde verilen ilk derece mahkemesi kararı hatalı olmuştur. HMK'nın 323/1-ğ maddesine göre vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti yargılama giderleri içindedir. Aynı kanunun 332/1 maddesine göre yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilir. HMK'nın 331/3 maddesine göre davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 7. maddesine göre davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Buna göre davada HMK' nın 150. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karar ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra verilmiş olup, davalı davada kendisini vekille temsil ettirmiştir. Yukarıda belirtilen yasal düzenleme karşısında davalı yararına AAÜT 7. maddesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda karar verilmemiş olması hatalı olmuştur.

Sonuç itibariyle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; taraflarca takip edilmeyen davanın HMK 150/5. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 7. maddesine göre davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine, davacı harçtan muaf olmadığından maktu red harcının davacıdan tahsiline dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

2-Dairemiz karar tarihinde yürürlükte olan Harçlar Kanununa göre ilk derece mahkemesi yönünden alınması gereken 54,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.' nin 7/1. fıkrası uyarınca 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yargılama gideri sarf edilmediğinden, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-6100 Sayılı HMK'nın 333 maddesi gereğince bakiye gider avansının taraflara iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

7-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 8-Davalı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 32,50.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam: 153,80.TL' nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine,

10-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 05/03/2020 tarihinde HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.