İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/223 K.2020/1176

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı banka ile davalı şirket arasında diğer davalı ...'ın müşterek müteselsil kefaleti ile Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye istinaden davalı lehine ticari kredi, esnek ticari hesap ve business kart açıldığını ve kredi kullandırıldığını, sözleşme kapsamında kullandırılan kredi ve bu kapsamda davalı lehine açılan hesaplara dair davalı tarafça bir kısım ödemelerin vadesi gelmesine rağmen yapılmayarak yüklenilen edimine aykırı olacak şekilde hareket edildiğini, davalıların Kadıköy ...Noterliğinin 31/08/2015 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile ihtar edildiğini,

konu tutarlar ile birlikte ferilerinin ihtarnamede belirtilen süre içerisinde ödenmemiş olması nedeniyle davalılar aleyhinde İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, davacının takip tarihi itibarı ile davalılardan olan asıl alacağının 17.051,90 TL, muacceliyet tarihinden takip tarihine temerrüt faizi alacağının 3.921,14 TL, faizin gider vergisinden kaynaklı alacağının 196,04 TL, masraf alacağının 195,04 TL olup fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile takip tarihindeki alacağının toplam 21.365,06 TL olduğunu,

bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20.sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesinin davalılara usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, ancak davaya karşı cevap sunulmadığı, davalı ... vekilinin 28/11/2017 tarihli celsede, icra dosyasına yaptıkları itirazları tekrarladıklarını, açılan davayı kabul etmediklerini, hesap kat ihtarındaki bir günlük sürenin usulüne uygun olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 12/04/2018 tarih ve 2017/537 Esas - 2018/509 Karar sayılı kararında; "....Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı banka ile davalı asıl borçlu ...Ltd.Şti. arasında imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmesini davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmeye istinaden davalı şirkete ticari kredi, esnek ticari hesap ve busıness kart açılarak kredi kullandırıldığı,

dava dışı şirkete kullandırılan kredilerin vadelerinde ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından kredi hesabının kat edildiği, davalı asıl borçlu şirket ile davalı kefile Kadıköy ...Noterliğinin 31/08/2015 tarih ve ... sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği ve daha sonra İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalılara çıkartılan ödeme emrinin tebliği üzerine süresi içerisinde itiraz edildiği, davacı banka tarafından itiraz üzerine süresi içerisinde itirazın iptali davasının açıldığı,

mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişinin hesapladığı şekliyle davacı bankanın davalıdan takip tarihi itibariyle ayrıntısı bilirkişi raporunda gösterilen ve aşağıda hüküm kısmında belirtilen şekilde ayrı ayrı hesaplamanın yapıldığı ve davacının toplam 19.089,25 TL alacaklı olduğu,

bu itibarla davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın bu kısım için iptali gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, alacağın likit olduğu İİK 67/2 maddesinde düzenlenen inkar tazminatı şartlarının oluştuğu anlaşılmakla asıl alacak miktarı olan 14.776,09 TLnin %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmolunarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir..."gerekçesi ile, Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalılar tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 14.776,09 TL asıl alacak 3.921,14 TL işlemiş faiz 196,04 TL BSMV 195,98 TL masraf olmak üzere toplam 19.089,25 TL üzerinden, 14.776,09 TL asıl alacağın esnek hesap ve kredi kartından kaynaklı miktarları olan (4.000,00 + 2.992,19) 6.992,19 TL lik kısmı yönünden takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %28,08 temerrüt faizi ve BSMV si ile,

taksitli ticari krediden kaynaklanan 7.783,90 TL lik kısmı yönünden takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %36 temerrüt faizi ve BSMV si ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, İcra İflas Kanun'unun 67/2. maddesi uyarınca asıl alacak miktarının (14.776,09 TL) %20.'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile. Davacı tarafından müvekkili aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosya ile müvekkilleri hakkında kredi alacağına karşılık ilamsız icra takibi başlatıldığını, Davacı alacaklı tarafından İİK.nın ilgili maddeleri uyarınca usulüne göre hesap kat edilip kat ihtarı gönderilmediğini, gönderilen kat ihtarının usule uygun olmadığını, Zira, 1 gün gibi çok kısa bir zaman dilimi içinde borcun ödenmesi aksi halde yasal yollara müracaat edileceği ihtar edildiği,

bu süre hem hayatın olağan akışına hem adil ödeme koşuluna hem de yasaların belirlemiş olduğu (tüketici dahil) kural ve sürelere aykırı olduğunu, Zira İİK dahi incelendiğinde en kısa süre 3 gün (bazı süreler 10 bazı süreler 7 gün ödeme süresi) olarak belirlenmişken Borçlar Kanununda veya Bankacılık Kanununda dahi böyle bir kısa süre olmadığı halde hukuk ve vicdan adaletine aykırı olarak bu sürenin dayatılması ve gerçekte böyle bu kadar borcun olmadığı gerekçesi ile yapılan takibe itiraz edildiğini Alacaklı davacı da bu itiraza bağlı olarak iş bu davayı açtığını,

Yapılan yargılama neticesinde ilk derece mahkemesinin itirazları dikkate almadığını, Müvekkillerine usulüne göre ihtar gönderilmediğini, gönderilen kat ihtarı usule uygun olmadığını, 1 gün gibi çok kısa bir zaman dilimi içinde borcun ödenmesi aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihtar edildiğini, her iki müvekkiline ayrı ayrı ihtarat yapılması gerekirken, tek bir ihtarname gönderildiğini, bunun da müvekkili borçluları temerrüde düşürülmüş kabul edilemeyeceğini, Müvekkili ...'ın, müteselsil kefil değil adi kefil durumda olduğunu, bankaların,

kişilerin kefaletini alırken adi kefil olarak kefilliklerini aldıklarını beyan etmekte ve onca yazıların içinden müşteriler de söze itimat ederek sözleşmeyi okuma ile vakit harcamak istemediklerini, bankaların da bu durumu kötüye kullanmakta olduklarını, kredi sözleşmesi irdelendiğinde müvekkilinin kefaleti ancak adi kefillik olabileceğini, Bu nedenle, davacı alacaklının, önce müvekkili şirket hakkında icra takibi yapması ancak netice alamaması halinde diğer kefil müvekkili hakkında icra işlemi yapabileceğini, ancak bu kurala riayet edilmediğini,

yerel mahkemenin bu hususları göz önünde bulundurmadan yalnızca bilirkişi raporuna göre karar vermesinin doğru olmadığını, Davaya ve icraya konu alacağın likit alacak olmadığını, bu nedenle henüz net olarak belirlenmemiş bir alacak ortada varken kişiye doğal olarak itiraz hakkı doğmakta olduğunu, bu nedenle borçlunun yasanın kendisine vermiş olduğu hakkı kullanması kötü niyetinin olduğu anlamına getirmemek gerektiğini, net olarak belirlenmiş bir alacak olmuş olsa o zaman belki kötü niyetten bahsedilebileceğini,

ancak davaya konu alacak likit yani net bir alacak olmadığından müvekkillerinin itirazda bulunması ve gerçek alacağın tam olarak belirlenmesinin talep edilmesi hakkın kötüye kullandığının kabul edilemeyeceğini, zira itiarz dilekçelerinde de açıkça tüm borca itiraz edilmediği,

yalnızca borcun bu kadar yüksek olamayacağı yönünde itirazda bulunulduğunu, Davanın kısmen kabul edilmesi de itirazlarının haklılığını ortaya çıkarmış olması nedeniyle ilk derece yargıcının kendi kararında çelikiye düştüğünün göstergesi olduğunu, nitekim itirazın kısmen kabul etmiş kısmen de reddettiğini, bu durumda kötüniyet inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini, ancak buna uyulmayarak sanki tüm borca itiraz edilmiş gibi değerlendirilerek icra inkar tazminatına hükmedildiğini, Tek bir inceleme ile borcun belirlenmiş olması da doğru olmadığını,

bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olmasına rağmen mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını, yeni çıkan ekonomik af yasalarının dikkate alınmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda aleyhe kısımlarının kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı banka ile davalı şirket arasında yapılan ve diğer davalı ...'ın müteselsil kefil olarak imzaladığı GKS.ve business kart sözleşmesinden kaynaklı borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece, davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalılar tarafından yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE, takibin 14.776,09 TL asıl alacak 3.921,14 TL işlemiş faiz 196,04 TL BSMV 195,98 TL masraf olmak üzere toplam 19.089,25 TL üzerinden, 14.776,09 TL asıl alacağın esnek hesap ve kredi kartından kaynaklı miktarları olan (4.000,00 + 2.992,19) 6.992,19 TL lik kısmı yönünden takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %28,08 temerrüt faizi ve BSMV si ile,

taksitli ticari krediden kaynaklanan 7.783,90 TL lik kısmı yönünden takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %36 temerrüt faizi ve BSMV si ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, İcra İflas Kanun'unun 67/2. maddesi uyarınca asıl alacak miktarının (14.776,09 TL) %20.'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dosya arasında fotokopileri bulunan sözleşmeler incelendiğinde. Davalı asıl borçlu .... İle davacı banka arasında imzalanan 19/11/2015 tarihli ve 300.000,00 TL. Limitli GKS. Ni davalı ...'ın müteselsil kefil olarak imzaladığı ve kefalet limitinin 300.000,00 TL. Olduğu görülmüştür.

Bilgi edinmesi incelemesi amacıyla sözleşmenin ön bilgi formu ekinde müşteriye sözleşme tarihinden önce 18/11/2015 tarihinde bilgi verildiği ve ön bilgi formunun müşteri tarafından imzalandığı görülmüştür. Davalı asıl borçlu .... İle davacı banka arasında imzalanan 19/11/2015 tarih ve 5000,00 TL. Limitli ve 25/04/2013 tarih ve 1.000,00 TL. Limitli iki ayrı busıness card sözleşmesi imzalandığı ve davalı ...'ın müteselsil kefil olarak imzaladığı görülmüştür.

Hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, 6098 sayılı TBK’nın 586'ncı maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gerekli bir unsurdur. Davacı alacaklı banka tarafından Kadıköy ... Noterliğinden çekilen 31/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile toplam: 30.428,18 TL.

Nin tebliğden itibaren işleyecek faiz,fon ve gider vergileri ile birlikte 24 saat içinde nakden ödenmesi, aksi halde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiş olup ihtarname ve eki hesap özetinin muhataplar asıl borçlu .... İle ve kefil ...'a 07/09/2016 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. 6098 Sayılı TBK. 117 Maddesinde;'' Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır,'' hükmü düzenlenmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117. madde hükmü karşısında, alacaklı bankanın belirlediği tarih kesin vade olup, davalılar vekilinin ödeme için belirlenen sürenin makul olmadığına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Takibe konu alacak sözleşmeye dayalı olup, davalıların sorumlu olduğu borç tutarının belirlenebilir özellikte olduğu kuşkusuzdur.

Mahkemece, alacağın likit olduğu kabul edilerek davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi ilk derece mahkemesinin gerekçesi ve değerlendirilmesine göre yerinde görülmemiştir.

HMK 266 maddesindeki "Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir..." ve yine HMK 282 maddesindeki "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." yasal düzenlemeleri de gözetildiğinde.

İlk Derece Mahkemesince sunulan deliller, bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında kurulan hüküm gerekçesinde davalılar vekilinin istinaf nedenleri de karşılanmış olmakla; yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalılar vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Sonuç itibariyle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.