İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2332 K.2019/1818

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili bankaca dava dışı .... San. ve Tic. Ltd.

Şti'ne 30/12/2011 tarihli 50.000,00 TL bedelli Genel Kredi Taahhütnamesi, 23/05/2013 tarihli 250.000,00.TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi, 15/11/2013 tarihli 500.000,00.TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi ve 26/12/2014 tarihli 1.000.000,00.TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi gereğince ticari krediler kullandırıldığını, davalı borçlunun ise bu sözleşmelerin tamamını müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, şirketin ödemeleri yapamaması üzerine Gebze ....

Noterliğinin 05/06/2015 tarih, ... yevmiye nolu ihtarı ile borçlu firma ve kefiline ihtarname gönderildiğini, hesabın kat edilerek alacağın muaccel hale geldiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu kefil aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ....

E.sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ancak davalı borçlunun borcun tamamına ve yetkiye itiraz ettiğini, Genel Kredi Taahütnamesinin 12. maddesi gereği ihtilaf halinde İstanbul İcra Müdürlüğü ve mahkemelerinin yetkili olduğunun açıkça belirtildiği, davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E.sayılı dosyasındaki itirazın iptalini, takibin devamını, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, aynı alacağa ilişkin olarak İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün.... sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, bu nedenle dava konusu takibin mükerrer olduğunu, anılan icra dosyasındaki ipoteğin satış aşamasında olduğunu, takibin sonuçlanmasının beklenmesi gerektiğini, ayrıca müvekili tarafından yapılan ödemeler dikkate alınmaksızın icra takibi başlatıldığını, alacağın likit olmaması nedeniyle karşı tarafın inkar tazminatı talep etmesinin haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddine, haksız ve kötü niyetli takip nedeniyle karşı taraf aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak şartıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 01/10/2018 tarih 2015/1114 Esas 2018/883 sayılı kararında. "Davacı tarafından İstanbul .... İcra Müd. ... E. sayılı dosyasında ipoteğe dayalı olarak genel kredi sözleşmesi asıl borçlusu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte aynı zamanda dosya davalısı ... hakkında da aynı icra dosyasında takip yapılmış, bunun yanında bu takip dosyasından gayri dosyamız davalısı ... yönünden aynı alacaktan kaynaklı İstanbul .... İcra Müd ....

E. sayılı dosyasında ise ilamsız yolla takip açtığı görülmüştür. Buna göre de davacı alacaklının hem iptoğe dayalı hem de genel kredi sözleşmesine dayalı olarak ilamsız yolla dosyamız davalısı hakkında aynı alacaktan kaynaklı olarak mükerrer takip yapıldığı anlaşılmıştır. İİK.45/1 maddesinde " rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir.

Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. " şeklindeki açık hüküm her iki icra takip dosyası alınan bilirkişi raporu dikkate alındığında 700.000,00 TL'lik taşınmaz ipoteğinin dosyamız davalısı kefaleti içinde verilmiş olması ve alacağı karşılar mahiyette olmasına rağmen davacı tarafça bu husus dikkate alınmaksızın adi yolla davalı hakkında mükerrer olarak takip yaptığı,

buna göre de İİK.45/1 maddesi HMK 114/2 maddesi uyarınca bir dava şartı olduğu ve bu dava şartına uyulmadan mükerrer olarak davalı hakkında yapılan takipten dolayı itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığından davacının davasının İİK.45/1 ve HMK 114/2 madde uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiştir.Davacı taraf banka olup basireti diğer tacirlerden farklı olarak üst düzeyde olması gereken bir tüzel kişi tacir olmasına rağmen,

bile bile davalının zararına olarak genel kredi sözleşmesine dayalı genel haciz yoluyla yapılan takip sonrasında mükerrer olarak ipoteğe dayalı takip ve itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış olması sebebiyle, kötü niyetli olduğuna kanaat getirilmiş ve bu nedenle de takdiren % 20 oranında davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmetmek gerekmiştir.

Nitekim Yargıtay 19 HD. 16/10/2017 tarih, 11996/6936 E./K.sayılı ilamları da benzer hususlara vurgu yapmakta olup tüm bu nedenlerle..."gerekçesi ile, Davacının davasının HMK 114/2 madde yollamasıyla İİK 45/1 maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davalı borçtan müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olup, BK 586. madde gereğince tahsilde tekerrür olmamak üzere davalı müteselsil kefil hakkında ipotek paraya çevrilmeden takip yapılamasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, Kanunun açık hükmüne rağmen davanın reddedilmesi, üstüne üstlük alacaklı banka kötü niyetli addedilerek %20 tazminata mahkum edilmesi,

usul ve yasaya aykırı olduğu gibi hakkaniyete de aykırı olduğunu, alacağını alamayan alacaklı, alacağını talep etti diye adeta cezalandırıldığını, Kötü niyet tazminatına hükmedilmesi için takibin haksız olması ve alacaklının kötü niyetle yapılmış olması gerektiğini, oysa her iki şart da oluşmadığını, ( Yargıtay 7. HD. E. 22012/4217 K. 2013/174 17.01.2013 T.) Müvekkili bankanın davalıdan alacaklı olduğu sabit olduğundan, haksız takipten söz edilemeyeceğini, Alacağın teminatında bulunan ipoteğin, alacağı karşılamaya yetmediği belirgin olduğundan, İİK 45.madde gereğince de ilamsız takip yapılmasında usul ve yasaya aykırılık olmadığını,

Yargıtay kararları da bu yönde olduğunu, Alacağın teminatında bulunan taşınmazın icra dairesi tarafından takdir edilen kıymeti 400.000,00 TL olduğu, söz konusu taşınmaz 26.07.2016 tarihinde 400.000.00 TL bedelle ihale edilmiş olup, ihale henüz kesinleşmediğini, müvekkilinin ipotek takibine konu alacağı ise takip tarihi itibari ile 460.267,78 TL. olduğunu, ipotekli taşınmazın ekspertiz değeri ise 400.000,00 TL olduğunu, bu durumda, rehnin alacağı karşılamaya yetmediğini, bu durumda, davalı hakkında İİK.45. madde gereğince ilamsız takip yapılmasında usul ve yasaya aykırılık olmadığını,

buna rağmen davanın reddedilmesi ve üstüne üstlük kötü niyet tazminatına mahkum edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Emsal Yargıtay kararları gereğince, ipotek alacağı karşılamaya yetmeyeceği belirgin ise borçlu hakkında ilamsız takip yapılabileceğini, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2001 Tarih 2001/12-354E.-367K. sayılı ilamı, Yargıtay 11. HD.’nin 02.03.2016 Tarih E: 2077, K: 2270 sayılı ilamı) Kesinleşen kıymet takdirine göre de ipoteğin alacağı karşılamaya yetmediğinden,

İİK 150/f madde gereği de ilamsız takip yapılabileceğini, bu sebeple davanın reddi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığını, Bir an için takip yolunun hatalı seçildiği varsayılsa bile alacaklı usul hatası yaparak yanlış takip yolunu seçti diye tazminata mahkum edilemeyeceğini, BK 586. madde gereğince, müteselsil kefil hakkında rehin paraya çevrilmeden de takip yapılabileceğini, bu sebeple de takip haksız ve kötü niyetle yapılmış kabul edilemeyeceğini, Dava konusu olayda müvekkili bankanın kötü niyeti de söz konusu olmadığını, bu nedenle kötü niyet tazminatının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Davalının itirazında veya savunmasında, kötü niyet tazminat talebi olmadığını, ayrıca ilamsız takip yapılamayacağına dair de itirazı olmadığını, yerel mahkemenin talepten fazlaya hükmettiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, davanın kabulüne, aleyhe hükmedilen kötü niyet tazminatı usul ve yasaya aykırı olduğundan, bu yönden de ayrıca yerel mahkeme kararının kaldırılarak kötü niyet tazminat talebinin reddine, icranın geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1114 Esas 2018/883 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için müteselsil kefil olan borçlu hakkında yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.Davacı, asıl borçlu ile genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalı borçlunun genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, asıl borçluya kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat edilerek,

borcun ödenmesi için asıl borçlu ve müteselsil kefile ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine müteselsil kefil olan davalı hakkında takip başlatıldığını, takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece, takibe dayanak kredi alacağının ipotekle teminat altına alındığını, ipoteğin davalı müteselsil kefilin borçlarını da teminat altına aldığını, ipotek bedelinin borç tutarından fazla olduğunu, İİK 45. maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir hükmü bulunduğunu,

davacı alacaklının davaya konu takipten önce aynı kredi borcu nedeniyle asıl borçlu ve müteselsil kefil aleyhine İstanbul .... İcra müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takiip yaptığı, dolayısıyla davaya konu takibin mükerrer olduğundan bahisle davanın reddine, davacı takipte kötü niyetli olduğundan kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.İncelenen dosya içeriğine göre, davacı banka ile asıl borçlu şirket arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalının bu genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,

tapu müdürlüğünün 10/12/2014 tarih 29294 yevmiye nolu resmi senedinden asıl borçlu ile davacı alacaklı arasında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçların teminatı olmak üzere davalıya ait taşınmaz üzerine 700.000 TL bedelli ipotek tesis edildiği, ipotek akit tablosuna göre ipoteğin müteselsil kefil davalının davacı bankaya olan gerek asaleten gerekse kefaleten oluşacak borçlarının teminatını oluşturmak üzere de tesis edildiği, buna göre davalı müteselsil kefilin kefaletten doğan borçlarının da 700.000 TL'ye kadar ipotekle teminat altına alındığı,

kredi borçlarının ödenmemesi üzerine alacaklı davacı tarafça dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi hesabının 04/06/2015 tarihinde kat edildiği, kat ihtarnamesinin asıl borçlu ve müteselsil kefile 05/06/2015 tarihinde noter aracılığı ile gönderildiği, kat ihtarında borç tutarının 443.768,17 TL olarak belirtildiği, kat ihtarlarının asıl borçlu ve davalıya 08/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacı alacaklı tarafından 20/07/2015 tarihinde, İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası üzerinden asıl borçlu ve davalı hakkında toplam 460.267,78 TL alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, söz konusu takipte ipotekli taşınmazın kıymet takdirinin yapıldığı, bilirkişinin 14/08/2015 tarihli raporu ile taşınmazın kıymetini 400.000 TL olarak takdir ettiği, kıymet takdirine itiraz edildiği, İstanbul 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/863 E. sayılı dosyasından 15/03/2016 tarihinde kıymet takdirine itirazın reddine karar verildiği verilen kararın kesin nitelikte olduğu, kıymet takdirinin bu tarihte kesinleştiği, davaya konu ilamsız icra takibinin ise 24/07/2015 tarihinde başlatıldığı,

davalı borçluya ödeme emri tebliğ edildiği, süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.İİK'nın 45. maddesinde "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, takip dayanağı borç genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan davalı borçlunun borcu ipotekle teminat altına alınmıştır. İpotek bedeli borç miktarından fazladır. Davacı alacaklı aynı alacak nedeniyle davalı ve asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmıştır.

Her ne kadar söz konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte ipoteğe konu taşınmazın kıymet takdiri sonucu belirlenen değeri alacağın tamamını karşılamaya yetmese de, davaya konu takip daha önceden başlatılmış olup, takip tarihi itibarıyla ipotek miktarı alacağı karşılar niteliktedir. İİK 45. maddesine göre rehinle teminat altına alınmış bir alacağın borçlusu hakkında ancak rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilecektir.

Rehinin tutarı borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı kalan tutar için haciz yoluyla takip yapabilir. Takip tarihi itibarıyla mevcut rehinin alacağı karşıladığı anlaşıldığından davaya konu takip mükerrer nitelikte olup, davalı borçlunun takibe itirazı bu aşamada haklıdır. Mahkemece itirazın iptali davasının bu nedenle reddinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.Ancak, İİK 67. maddesine göre alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için takibin haksız olması yeterli olmayıp takipte kötü niyetli olduğunun ispatlanması gerekir. Sırf rehinin alacağı karşılamadığı gerekçesi ile borçlu hakkında ilamsız takip yapılmış olması alacaklının kötü niyetli olduğunu göstermez.

Davalı, davacı alacaklının takipte kötü niyetli olduğunu ispatlayamamıştır.Bu nedenle davacı istinaf başvurusunun kötü niyet tazminatı yönünden kısmen kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, mahkeme gerekçesinde belirtildiği şekilde mükerrer takip nedeniyle takibe itirazda davalı borçlu haklı olduğundan itirazın iptali davasının reddine, kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.