İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/509 K.2020/1472

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin orman ürünleri ve bu ürünlerden sanayi yolu ile elde edilen kereste, tomruk üretimi, biçimlendirilmesi, model üretimi, bunların yurt içi ve yurt dışı alım satımı ile uğraştığını, davalının açmış olduğu "mezar kapak tahtası alım işi" ihalesine katılmak amacı ile 20/01/2015 tarihinde davalıdan ihale teklif zarfı satın aldığını, davalının müvekkiline gönderdiği 18/05/2015 tarihli faks ile ihalenin 22/05/2015 tarihinde saat 10:00'da yapılacağını ve ihaleye katılmak için ihale dökümanına uygun hazırlayacağı teklifini en geç ihale gün ve saatinden önce teslim etmesi gerektiğini bildirdiğini,

müvekkilinin de 21/05/2015 tarihinde davalıdan aldığı ihale döküm belgelerini ve eklerini doldurarak ihaleye katıldığını, davalının 02/06/2015 tarihli yazısı ile ihalenin müvekkilinin uhdesinde kaldığını beyan ederek 4734 sayılı Yasanın 10. maddesinin dördüncü fıkrasının a, b, c, d, e, ve g bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerini ve ihale bedelinin %6'sı tutarında kesin teminat mektubunu iki iş günü içerisinde getirerek sözleşmeyi imzaya davet ettiğini, müvekkilinin bu kısa süre içerisinde ilgili kurum ve kuruluşlardan belgeleri temin ederek davalıya süresi içerisinde teslim ettiğini,

davalının Vergi Dairesinden gelen kayıtlarda ihale tarihinde vergi borcunun bulunduğunun anlaşılması nedeniyle kendisi ile sözleşme imzalanamayacağını, geçici teminat bedelinin de iade edilmeyerek irad kaydedileceğini beyan ettiğini, müvekkilinin teminatın iadesine ilişkin taleplerinin sonuçsuz kalması neticesinde teminat bedelini her türlü hakları saklı kalmak üzere teminat bedelini yatırdığını, davalının söz konusu 35.400,00 TL bedeli irad kaydettiğini, davalının idari şartnamesinin başlığında bu ihalenin 4734 ve 2886 sayılı Yasa kapsamında olmadığı açıklaması olduğunu,

ihale şartnamesi ile diğer belgelerin davalı tarafından tek taraflı olarak hazırlanarak müvekkiline empoze edildiğini, davalının müvekkiline ihaleyi kazandığını bildirerek çok kısa bir süre içerisinde belgelerin tamamlanmasını istediğini ve ihalenin mezkur Yasalar kapsamında olmadığı belirtilmesine rağmen yerine göre ilgili Yasa hükümlerini uygulayarak sözleşme dengesini müvekkili aleyhine bozduğunu,

davalının ihale tarihinden önce gerekli açıklamaları yapması halinde müvekkilince söz konusu vergi borcunu ödeyeceğinin açık olduğunu beyanla davalının müvekkilinden haksız olarak tahsil ettiği 35.400,00 TL'nin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile,

müvekkilinin bir belediye iştiraki ve buna istinaden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olduğunu, aynı Kanunun 3.maddesinin g bende uyarınca, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacağı bir kısım mal veya hizmet alımlarının "ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç" Kamu İhale Kanunu'na tabi olmadığını,

dava konusu ihalenin de müvekkili şirketin işletmesini yaptığı "İstanbul Mezarlıklarında Cenaze Hizmetleri İşi" için mezar kapak tahtası temini maksadıyla yapılmış bir ihale olup ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, müvekkilinin dava konusu ihale mezkur kanun kapsamında olmamasına rağmen Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanmış standart ihale dökümanlarını kullandığını ve sadece süre ile ilgili değişik düzenlemeler yaptığını, davacının 22/05/2015 tarihinde yapılan ihaleye katıldığını ve davacı tarafından verilen teklifin en avantajlı teklif olması sebebiyle sözleşmeye davet edildiğini,

ancak davacının ihale dökümanlarında belirtilen ve teklif mektubunda açıkça taahhüt ettiği hususlardan olan vergi borcu olmadığına dair belgeyi sunamadığını ve müvekkili tarafından geçici teminatının gelir kaydedilmesi ile sözleşmenin imzalanmadığını, geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair işlemin bir idari işlem hatta bir idari yaptırım olup ceza niteliğinde olduğunu, bu nedenle Kamu İhale Kanunu kapsamında olmayan dava konusu ihale için de istisna kapsamında uygulanacağını, ayrıca ihaleye ihale dökümanı alarak giren davacının birim fiyat teklif mektubunu imzalayarak bir yükümlülük altına girdiğini ve taahhütte bulunduğunu,

basiretli tacir olarak taahhüt ettiği hususları bilmediğinin kabul edilemeyeceğini, idari şartnamede de geçici teminatın cezai şart olarak gelir kaydedileceğinin belirtildiğini beyanla davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/10/2018 tarih ve 2015/1156 Esas - 2018/990 Karar sayılı kararında;"......Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde; davalı tarafından düzenlenen 22/05/2015 tarihli Mezar Kapak Tahta Alım İşi İhalesi için davacının ihale teklif zarfı alarak ihaleye katıldığı ve teklif sunduğu, ihalede en avantajlı teklifi vermiş olması sebebiyle ihaleyi kazandığı ve davalı tarafından 05/06/2015 tarihli yazı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin a, b, c, d, e, g ve ı bentlerinde olmadığına dair belgeleri ve ihale dökümanındaki belgeleri hazırlayarak sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği,

02/06/2015 tarihli Gelir İdaresi Başkanlığı yazısında davacının 27.798,44 TL vergi borcu ve 03/06/2015 tarihli SGK yazısında 66.811,29 TL borcunun bulunduğunun belirtildiği, bu nedenle davalı tarafça 16/06/2015 tarihli yazı ile geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği ve ihale sözleşmesinin imzalanmadığı, bu hususlarda taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı,

uyuşmazlığın davalı tarafından 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca davacı tarafından verilen geçici teminatı gelir kaydedip kaydedemeyeceği hususunda toplandığı anlaşılmıştır.4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesinde yer alan "2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;

doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 10.369.344,TL'yi aşmayan mal veya hizmet alımları.... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir." düzenlemesi uyarınca mezkur kanunun 2. maddesinde sayılan kuruluşlardan olan davalı tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı kanun kapsamında olmaksızın yapıldığı, bu hususun davalının da kabulünde olduğu ve idari şartnamenin başlığında açıkça belirtildiği,

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde ihaleye katılacaklardan talep edilebilecek belgelerin sayıldığı ve 10/son maddesinde "Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir.

Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir." düzenlemesinin yer aldığı,

bu düzenlemenin ancak bu kanun kapsamında olan ihalelerde uygulanabileceği, her ne kadar davalı taraf bu hükmün bir ceza hükmü olduğunu iddia etmiş ise de maddenin kanunun dördüncü kısmında düzenlenen Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu başlığı altında yer almadığı nazara alındığında bir ceza hükmü olduğunun kabul edilemeyeceği ve dava konusu ihale için uygulanamayacağı, ihale idari şartnamesinin 27. maddesinde; sözleşmeyi imzalamaya davet edilen isteklinin iki iş günü içerisinde kesin teminatı ve sözleşmenin imzalanması için gereken diğer belgeleri vermek suretiyle sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu,

29. maddesinde "ihale üzerinde kalan istekli, bu şartnamede verilen süre içerisinde kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalayacaktır.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı cezai şart olarak gelir kaydedilir." hükmünün yer aldığı, idari şartnamede ve diğer ihale dökümanlarında davacıdan hangi belgelerin talep edileceğinin açıkça yazmadığı, ihale sonuçlandıktan sonra davalı tarafından davalıya gönderilen davet yazısında 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerin talep edildiği ve davacı tarafından verilen belgede vergi borcunun olduğu anlaşıldığından geçici teminatının gelir kaydedildiği,

davalının idari şartnamede açıkça 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığını belirttiği ihale için idari şartnamede ve ihale dökümanlarında açıkça belirtmeksizin verilen iki günlük süre içerisinde kanunun 10. maddesinde sayılan belgeleri talep ederek son fıkrasında olduğu gibi geçici teminatı gelir kaydetmesinin kanunun 4. maddesi ile ihale idari şartnamesinin 29. maddesine aykırı olduğu ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin haksız olduğu kanaatine varılarak..."gerekçesi ile,

Davanın KABULÜ ile 35.400,00 TL alacağın ödeme tarihi olan 12/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İlgili mahkeme kararında karar ve ilam harcı 2.418,17 TL'den peşin alınan 604,55 TL'nin mahsubu ile kalan 1.813,62 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar verildiği, ilgili hükümde ilgili harcın hazineye irat kaydedilmesine ilişkin karar verilmesi gerektiğini, Kamu İhale Kanunu’na göre, ihale süreci içerisinde, kanunda belirtilen durumlar gerçekleştiğinde geçici teminat gelir kaydedileceği, bir başka deyişle, daha önce istekliye ait olan bir değer kamunun mülkiyetine intikal edeceği,

bu konuda verilen karar idari mercilerce verildiği ve karar sonucu teminat olarak yatırılan bedelin aidiyeti değiştiği için söz konusu işlem bir idari işlem, dahası bir idari yaptırım olup ceza niteliğinde olduğunu, Dava konusu ihale, Kamu İhale Kurumu tarafından Kanunun 3/g maddesi çerçevesinde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç ihale kanunundan istisna tutulduğu,

yani Kanunda ceza olarak nitelendirilen hususlar bu kapsamdaki ihalelerde uygulanabileceğini, Geçici teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren hususlar da ceza hükmünde olduğundan, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesinde kanuna aykırılık bulunmamakta olduğunu, Diğer yandan mezkur gelir kaydetme işlemi kamu ihale kanunu dışında, özel hukuk ilişkileri çerçevesinde değerlendirilecek olursa.

Müvekkili şirketin yapmış olduğu ihaleye ihale dökümanı alarak giren davacı, “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nu imzalayarak bir yükümlülük altına girdiği, taahhütte bulunduğunu, davacının tacir olduğu göz önünde bulundurulduğunda, girdiği ihalenin şartlarını, taahhütte bulunduğu hususları bilmemesi düşünülemeyeceği, her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi Ticaret Kanunu’nda da ifade edilen bir zorunluluk olduğu,

(TTK m.18) davacı vekilinin dava dilekçesinde, müvekkilinin ihale ile ilgili hususları bilmediğini ifade etmesi kabul edilemeyeceğini, Davacı şirketin, girmiş olduğu “Mezar Kapak Tahtası” ihalesine ihale dökümanlarını alarak girmiş ve ihale ile ilgili tüm şartları, uygulanacak yaptırımları kabul ettiğini “Birim Fiyat Teklif Mektubunun” 1. maddesinde.

“Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” şekilde beyan ettiğini,Yine Birim Fiyat Teklif Mektubunun 2. maddesinde , “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç,

bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeler ile idari şartnamenin 7.7.2. maddesinde belirtilen belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz” diyerek beyanda bulunduğunu, Ayrıca, “ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş,

anlaşılmış ve kabul edilmiştir” ifadesi ile atıfta bulunduğu ihale dökümanlarından olan İdari şartnamenin 29.2. maddesine göre geçici teminatının cezai şart olarak gelir kaydedileceğini de kabul etmiş bulunmakta olduğunu, Sonuç olarak; müvekkili şirketin geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin, ister Kamu İhale Kanunu’nun ceza hükümleri çerçevesinde olduğunun kabul edilmesi halinde, ister kanun kapsamı dışında, verilen taahhüt çerçevesinde tacirler arası hukuki bir ilişki olarak kabul edilmesi halinde, mevzuata aykırılık bulunmadığı,

yapılan işlem ilgili mevzuata ve sözleşmeye uygun olup davacının davası haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava,davalı şirket tarafından irat kaydedilen teminattan kaynaklı alacak davasıdır.Mahkemece, davanın KABULÜ ile 35.400,00 TL alacağın ödeme tarihi olan 12/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Uyuşmazlık, 4734 ve 2886 Sayılı kanun kapsamında yapılmayan bir ihalede, ihaleye girmek ve sözleşme imzalanmak için 4734 Sayılı ...K. nun 10. maddesinde sayılan belgelerinin ibrazının ve bu niteliklere haiz olmanın zorunlu olup olmadığı, buna göre mahkemece verilen kararın yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davalı vekilinin mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde,4734 Sayılı K.İ.

K. nun 3.cü Maddesinin g bendinde;''2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli (29/01/2015 tarih ve R.

Gazete 29251 KİT 2015/1) 7.726.990 Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi olmadığı belirlemiştir.''Davalı İBB.iştiraki şirketinde 4734 Sayılı ...K.nun 2 Maddesinde sayılan kuruluşlardan olduğu anlaşılmıştır.Davalı taraf İ.B.B.

İştiraki şirket olup 22/05/2015 Tarihinde saat:10:00'da mezar kapak tahtası satın alınacağına dair ihale yapılacağı ve ihaleye katılabilme şartları ve istenilinen belgeler ve yeterlilik değerlendirilmesinde uygulanacak kriterlerin 20 Mayıs 2015 Tarihli ve 2856 Sayılı Kamu İhale Bülteninde yayınlandığı anlaşılmıştır.Davalı tarafından düzenlenen 22/05/2015 tarihli Mezar Kapak Tahta Alım İşi İhalesi için davalı tarafından davacıya gönderilen 18/05/2015 tarihli davet mektubunda 22/05/2015 tarihinde saat 10:00'da yapılacak ihalenin 2886 Sayılı D.İ.K.

Ve 4734 Sayılı Kamu ihale kanunu hükümlerine tabi olmadığı not olarak belirtilmiştir.İhalenin Konusu ve Başvuruya ilişkin şartların düzenlendiği MEZAR KAPAK TAHTASI ALIM İŞİ İDARİ ŞARTNAMESİ başlıklı şartnamenin üst bölümünde '' bu ihalenin 4734 ve 2886 Sayılı kanun kapsamında bir ihale değildir, '' ibaresinin yazılı olduğu görülmüştür.Davalının açmış olduğu ihaleye davacı şirket 21/01/2015 tarihinde 30 no.lu tahsilat makbuzu ile ihale döküman bedelini ödeyerek ihale dökümanını aldığı anlaşılmıştır.Davacı,

ihale teklif zarfı almış ve 22/05/2015 tarih ve saat: 10.00'daki ihaleye katılarak teklif sunmuştur.İhale teklif zarfının açılması neticesinde davacı ihalede en avantajlı teklifi sunarak ihale komisyon kararı ile ihaleyi aldığı anlaşılmıştır.Davacı tarafından imzalanan “Birim Fiyat Teklif Mektubunun” 1. maddesinde. “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz,” Yine Birim Fiyat Teklif Mektubunun 2. maddesinde , “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç,

bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeler ile idari şartnamenin 7.7.2. maddesinde belirtilen belgeleri, anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz,” şeklinde tanzim edildiği ve imzalandığı anlaşılmıştır.Davacı,

davalı tarafından 05/06/2016 tarih ve 1015 sayılı sözleşmeye davet konulu yazı ile 4734 Sayılı Kanunun 10.cu maddesinin a,b,c,d,e,g,ı bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığınıza dair belge ile ihale dökümanındaki belgeleri hazırlayarak sözleşmeyi yapmak üzere davet edilmiştir.

4734 Sayılı Kanunun İHALEYE KATILIMDA YETERLİK KURALLARI başlıklı 10.cu maddesinde;''İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği düzenlenmiştir.Davacı, ihale dökümanında belirtilen belgeleri hazırlayarak ihaleyi imzalamak üzere davalı şirkete gelmiş ancak sunduğu belgeler içerisinde. SGK. dan alınan belgede 66.811,29 TL. SGK.

Borcunun olduğu, Gelir İdaresi Başkanlığından alınan belgede ise 27.798,44 TL.

Vergi borcunun olduğu belirtildiğinden davalı şirket tarafından davacı ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedildiği anlaşılmıştır.4734 Sayılı Kanunun 3/g maddesinde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi olmadığı düzenlenmiştir.4734 Sayılı ...K. 'nun geçici 4.cü maddesinde, İSTİSNALARA İLİŞKİN ESAS VE USULLER düzenlenmiş olup bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetler, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirleneneceği düzenlenmiştir.Kamu İhale Tebliğinin 4. İstisnalar başlığını taşıyan bölümünde, istisna kapsamındaki mal veya hizmet alımları,

ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu ...K. 'na tabi olmadığı belirlendikten sonra ihaleye katılım yeterliliğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Somut olayda, 4734 ve 2886 sayılı Kanun kapsamında olmayan bir ihalede 4734 Sayılı Kanunla getirilen sınırlama hükmüne dayanılamayacağı, yasal dayanak olmaksızın bir taahhüdün alınamayacağı, bu taahhütnamenin ihlali iddiasıyla herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı tesbit edilmiştir.İlk derece mahkemesinin,

davalının idari şartnamede açıkça 4734 ve 2886 sayılı Kanun kapsamında olmadığını belirttiği ihale için idari şartnamede ve ihale dökümanlarında açıkça belirtmeksizin verilen iki günlük süre içerisinde 4734 Sayılı kanunun 10. maddesinde sayılan belgeleri talep ederek son fıkrasında olduğu gibi geçici teminatı gelir kaydetmesinin kanunun geçici 4. maddesi ile ihale idari şartnamesinin 29. maddesine aykırı olduğu ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin haksız olduğu yönündeki gerekçesinin dosya kapsamına uygun olduğu dairemizce belirlendiğinden ve kurulan hüküm gerekçesinde davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleri de detaylı

şekilde tartışılıp değerlendirildiği tespit edilmekle davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle, dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.