İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/917 K.2019/1744

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti

Davacı dava dilekçesinde özetle. Davalı şirketin yetkilisi ...' nun istemi üzerine taraflar arasında ortaklık kurma görüşmeleri yapıldığını, tarafların bu şekilde davalı şirketin 2009-2010 yıllarında yaşadığı finansal sıkıntıları gidermek ve davalı şirketi daha güçlü ve profesyonel getirmek için bir ortaklık kurulmasını amaçlandıklarını, davacı şirketin yetkilisi ... ekli listede yazılı çek ve senetleri ciro ederek davalı tarafa teslim ettiğini, davalının:... tarafından ...

Bankası Erzurum Şubesinden ... numaralı hesaptan keşide edilen. 20/05/2010 tarihli ¨60.000,00. bedelli, 20/06/2010 tarihli ¨60.000,00 bedelli, 20/07/2010 tarihli ¨60.000,00 bedelli çekleri müvekkili şirketin lehdarı olduğu S.S.

Sami Sultan Konut Yapı Kooperatifi tarafından düzenlenen her biri ¨7.500,00 bedelli, 30/05/2010, 30/06/2010, 30/07/2010, 30/058/2010, 30/09/2010, 30/10/2010, 30/11/2010, 30/12/2010, 30/01/2011, 28/02/2011 vade tarihli bonoları geri aldığını, müvekkili şirket için Üsküdar .... İcra Müdürlüğünün...

E. sayılı dosyasına ¨92.000,00 ödeme yaptığını, bu şekilde bu şekilde davalı şirkete yapılan toplam ¨1.091.125,00'lik ödemeye karşılık toplamda ¨347.000,00 tutarında iade ve ödeme yapıldığını, kaan ¨744.125,00' yi ise uhdesinde tuttuğunu, davalının dava dilekçesine ekli listede yazılı çek ve bonolardan bir kısmını kendisinin tahsil ettiğini, bir kısmını ise başkalarına ciro ettiğini, buna karşılık müvekkile bir ödeme yapılmadığını, davalının bir kısım borcunu elden, bir kısmını ise müvekkil ile ilgisi olmayan ve müvekkili şirkette yetkisi bulunmayan kişilere ödediğini ileri sürdüğünü, 5 yıl boyunca müvekkili oyaladığını,

açıklanan şekilde nedensiz yere zenginleştiğini belirterek ¨744.125,00'nin geri iade edilmesi gereken her bir bono ve çekin ödeme günlerinden hesaplanacak ticari faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin yetkilisi ... ile davacı şirketin yetkilisi ... asker arkadaşı olduklarını, .... iş istemesi üzerine kendisini ısıtma soğutma işi yapan eniştesi ... yanına yerleştirdiğini, bir süre sonra Erzurum'a doğalgaz tesisleri kurulması üzerine ...

Erzurum' a gelerek ticari yaşantısını orada sürdürdüğünü, 2009 yılında iki arkadaş arasında bir görüşme gerçekleştiğini, .... elinde daire satışlarından elde edilen çekler ve bonolar olduğunu, bunları sermaye yaparak müvekkili şirket ile ortaklık kurmayı istediğini, istemin kabul edildiğini, çek ve bonoların tahsilinden sonra davalı şirketin bilançolarına bakılarak hak edilen oranda kendisine hisse verilmesinin sözlü olarak kararlaştırıldığını, söz konusu çek ve senetlerin toplamının ¨1.157.665,00 olduğunu,

müvekkili şirket tarafından davalıya nakit borçlar verildiği için tarafların bu durumu 18/05/2010 tarihli protokole tanıklar huzurunda geçirdiklerini, her ne kadar Selami Budak tarafından verilen çek ve bonoların toplamının protokolde ¨1.157.000,00 olarak yazılmış olmasına rağmen gerçek rakkamın ¨1.157.665,00 olduğunu, dava dilekçesinin ekinde yazılı olan ve protokole konu çek ve senetlerin davalıya teslim ve iade edildiğini, bazıları ise protokol uyarınca taraflar arasında uzlaşma konusu olmaktan çıktığını,

düzenlenen protokol ve iade ve teslim tutanaklarının dava konusu senet ve çeklerin davacıya iade edildiğinin davacı tarafından öğrenildiğini gösterdiğini, bu durumda BK.m.66 da TTK.m.732/2 da yazılı 1 yıllık zamanaşımı, TBK da yazılı 2 yıllık zamanaşımı sürelerinin çoktan geçtiğini, bu nedenle davanın reddini istediklerini, dava konusu bonolardan ...Kooperatifine ait bonoların 29/04/2010 tarihli iade tutanağı ile davacı şirket yetkilisi ... teslim edilip iade edildiğini, yine Talet Ugan'a ait toplam ¨137.500 bedelli 7 ayrı çekin, ... ¨300,00 bedelli 5 adet çekin 29/04/2010 tarihinde davacı şirketin yetkilisi teslim edilerek iade olduğunu,

Danışmanlık...LTD.

Şti ye ait 10/04/2010 vade tarihli 2010 tarihinde davacı şirketin yetkilisi ... teslim ve iade edildiğini, ...' e ait üç adet toplam ¨180.000,00 bedelli çeklerinde 11/06/2010 tarihli iade tutanağı ile davacı şirkete iade edildiğini, bu şekilde iade edilen çek ve bonoların toplamının ¨662.500,00, kalan miktarın ise ¨494.500,00 olduğunun protokole yazılarak borcun yenilendiğini, daha sonra 11/06/2010 tarihinde ...'e ait toplam ¨180.000,00 tutarında üç çekin de iade edildiğini, geriye kalan ¨314.500,00. için ...'ya ait 25/04/2010 tarihinden başlayan her biri ¨2.030,00 tutarlı 18 adet,

toplamı ¨36.540,00 olan bonoların ... a iade edileceğinin kararlaştırıldığını, ...'nın davacı şirket yetkilisi ... daire alan ve bu nedenle ona ¨36.540,00 borçlanmış bir kişi olduğunu, daire satışının gerçekleşmemesi üzerine senetlerin iadesinin istenildiğini, ancak senetlerin müvekkili tarafından piyasaya dağıtılması nedeniyle anılan kişinin mağdur olmaması amacıyla bedellerinin .... tarafından kendisine ödendiğini, bu ödemenin de düşülmesi sonucu kalan ¨277.960,00' nin protokolün 1. eki uyarınca vadesinde çek sahipleri tarafından ödenmesinin kararlaştırıldığını, ekte yazılı çek ve senetlerin toplamının ¨278.625,00 olduğunu,

protokolün ikinci paragrafında ... elden ¨305.000,00 aldığının yazılı olduğunu, ayrıca avukat.... ya 07/04/2010 tarihinde "Borcun Tasfiyesi Sözleşmesi" ile ... tarafından ödenen ¨24.000,00' nin, ..'na ait ...plakalı aracın Selami Budak'a satışı için belirlenen ¨15.000,00' nin eklenilmesi ile ulaşılan ¨344.000,00' nin ¨278.625,00' sinin protokolün eki 1 de yazılı çekler ile karşılanacağının taraflarca kabul edildiğini, protokolün ekinde yer alan senetler ile davacının iade edilmediğini iddia ettiği senetlerin aynı senetler olduğunun açıkça görüleceğini, bu nedenle nedensiz yere zenginleşme iddiasının haklılığının kalmadığını,

davacı şirketin Üsküdar .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E sayılı dosyasında icra takibine konulan borcuna kefil olunmasını istediğini, müvekkili şirketin 30/08/2010 tarihli 39.000.00 Euro bedelli çekle bu dosya borcuna kefil olduğunu, protokolün son kısmında bahsi geçen ve ... tarafından alınıp müvekkili şirkete iade edilmeyen çekin bu amaçla verildiğini, müvekkili şirkete ait ... plakalı aracın 05/11/2011 tarihinde davacı şirketin yetkilisi ... eşi ... ¨15.000,00 bedelle satıldığını, buna ilişkin irsaliyeli faturayı sunduklarını, açıklanan gerekçelerle davacı şirkete borçlarının olmadığını, aksine alacaklı olduklarını belirterek,

açılan davanın öncelikle zamanaşımı yönünden ve sonrasında ise esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 18/01/2019 tarih ve 2017/143 Esas - 2019/53 Karar sayılı kararı ile; " Dava,alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekiline meşruhatlı davetiye ile ,eksik harcı tamamlaması için bir sonraki duruşma gününe kadar süre verildiği, davacı vekilinin 11/10/2018 tarihli duruşma gününe kadar eksik harcı yatırmadığı, bu nedenle aynı duruşmada eksik harç yatırılıncaya kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacının 3 aylık süre içerisinde de eksik harcı yatırmadığı anlaşıldığından Harçlar Kanun'un 30 ncu maddesi yollamasıyla HMK'nın 150/5 nci maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği ... " gerekçeleri ile;

" 1-Davanın HMK.'nun 150/5 maddesi uyarınca 11/01/2019 tarihi itibariyle AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece davacı tarafından, verilen meşruhatlı ve kesin süre içinde eksik harç yatırılmadığından Harçlar Kanunu ve HMK 150/5 hükmü uyarınca davanın açılmamış sayılmasına dair karar verildiğini, bu kararın hukuken doğru olmakla birlikte gerekçeli kararın 5 nolu bendinde davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin maktu olarak belirlenmesinin, davanın mahiyeti ve geldiği aşama itibari ile hatalı olduğunu, Gerekçeli kararın 5 no.lu bendinde davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olması sebebine dayalı olarak,

hükmü istinaf ettiklerini, Davanın, davacı tarafından açılan alacak davasına ilişkin olduğunu, davacının dava dilekçesinde dava değerini 744.125,00 TL olarak gösterdiğini, davalıdan bu kadar miktar alacaklı olduğunu talep ve iddia ettiğini, buna göre ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada tahkikat yapıldığını, delilleri toplandığını, taraf ticari defterleri ve dosya kapsamı üzerinde iki bilirkişi raporu alındığını, neticeten davacının talep ve iddia ettiği alacağı kanıtlayamadığı yönünde Mahkemeye rapor sunulduğunu,

bu aşamada Mahkemece davacının dava açarken dava dilekçesinde bildirdiği değer üzerinden değil daha düşük miktarda harç yatırdığının, bilirkişi raporunda yapılan tespitten fark edilerek davacıya harcı ikmal etmesi için muhtıra çıkarıldığını, davacının harcı ikmal etmediği gibi duruşmaları da takip etmediğini, Dava değeri belli olan dosyada, salt davacı davasını takip etmedi ve eksik harcı ikmal etmedi gerekçesiyle, davalı lehine maktu ücrete hükmedilmesinin hatalı, yasaya ve davalının menfaatlerine aykırı bir uygulama olduğunu, Davacının harcı ikmal etmemesinin, kamu maliyesi ile davacı arasında bir soruna işaret edeceğini,

buradan hareketle kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine, karar aşamasına kadar gelmiş, tahkikat tamamlanmış bir dosyada maktu vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, davacının eksik harcı ikmal etmese dahi davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmolunması gerektiğini, Davacının aleyhine rapor üzerine,

davayı kaybedeceğini anlayınca kötü niyetli olarak harcı ikmal etmediğini, davayı takip etmediğini, Davacının usuli dürüstlük kaidesine aykırı bu davranışının, davalı yararına nispi vekalet ücreti yerine hatalı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilerek ödüllendirilmiş olduğunu, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 5/2 maddesinde aynen.

"Gerek kısmi dava gerekse belirsiz alacak ve tespit davasında mahkemece dava değerinin belirlenmesinden sonra davacı davasını belirlenmiş değere göre takip etmese dahi, yasal avukatlık ücreti, belirlenmiş dava değerine göre hesaplanır." Hükmü mevcut olduğunu, bu hüküm uyarınca, davalı lehine hükmolunacak ücretin, belirle dava değerine göre nispi vekalet ücreti olarak hükmedilmesi gerektiğini, aynı yönde İstanbul BAM 20. Hukuk Dairesi' nin 2017/1453 Dosya, 2017/1610 K. sayılı ilamını da ekte sunduklarını beyanla; - İstinaf isteminin kabulü ile;

yeniden hüküm kurularak davalı lehine belirli haldeki dava değeri olan 744.125,00 TL üzerinden tarife hükümleri uyarınca nispi vekalet ücretine hükmolunmasına, yargılama giderleri davacıya tahmilen karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Uyuşmazlık konusu, eksik harcın yatırılmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına şeklinde verilen kararda davalıya hükmedilecek vekalet ücretine ilişkindir. Mahkeme maktu vekalet ücretine hükmetmiştir.

Davalı, dava değeri olan 744.125,00 TL üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini öne sürmektedir. Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT' nin 7. maddesine göre: Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.

Tarifenin 2. kısmının 2.bölümünde asliye hukuk mahkemelerinde takip edilen davalarda hükmedilecek ücret maktu olarak 2.725,00 TL olarak belirlenmiş olup, mahkemece de bu tutara hükmedildiğinden davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.