İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/1718 K.2022/1829

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili bankanın Kocaeli Şubesince dava dışı ... Ltd. Şti.'ne, davalılar ... ve ...'nün müteselsil kefil olduğu Genel Kredi Sözleşmeleri ile bankacılık hizmetleri sözleşmelerine istinaden krediler kullandırıldığını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine hesaplar kat edilerek davalılara Kahramanmaraş ... Noterliği'nin 30.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla takibe geçildiğini, ancak davalıların borca, faize ve faiz oranına, yetkiye ve borcun tamamı ile ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların itirazlarının alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik ve hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, sözleşmenin 31.1.maddesi hükmü gereğince yetki itirazının yerinde olmadığını, müvekkilinin alacağının banka kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile sabit olacağını, talep edilen temerrüt faizinin sözleşmenin 22. maddesi ve TMK'nın 2. maddesi hükümlerine uygun olduğunu,

itiraz haksız olduğundan davalılar aleyhine alacağın % 20'sinden az olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile yapılan takibe itirazlarının iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla devamına, davalıların dava konusu alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafça müvekkili aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını ve süresi içeresinde itirazları üzerine takibin durduğunu, huzurdaki dava ile banka tarafından itirazın iptalinin istenildiğini, müvekkilinin davalı banka ile hiçbir hukuki ve ticari ilişkisi olmaması sebebiyle davanın esasına itiraz ettiklerini, müvekkili ...'nün alacaklı tarafa herhangi bir borcunun olmadığını, kendisinin alacaklı bankayla hukuki ilişki içine dahi girmediğini, gerek borçlu gerekse de kefil anlamına gelecek bir imzasının bulunmadığını,

ayrıca borçlu şirkette bulunan tüm hisseleri ve yetkisini kredinin çekildiği tarihten 2 yıldan fazla bir süre evvel devrettiğini, tüm paylarını ve yetkilerini devrettikten 2 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra eski şirketine kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin şahsi bir kefaletinin de bulunmadığını, ne kendi imzasıyla ne de el yazısı ile böyle bir beyan ve taahhütte bulunmadığını, yapılacak imza incelemesi ile durumun şüpheye bırakmayacak şekilde ortaya çıkacağını, Kocaeli ...

Noterliği'nin 16.01.2015 tarih ve ... yevmiye numarasıyla verdiği imza beyannamesinde müvekkilinin tatbike medar imzasının görüleceğini, alacaklı tarafın sunduğu belgelerde müvekkilinin adı geçmemekle birlikte adı geçen bir belge varsa dahi imza incelemesi yapıldığında, müvekkilinin gerçek imzası ile açık bir farklılık görüleceğini, bu sebeplerle her türlü kanuni hakları ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla öncelikle müvekkili aleyhine alınan ihtiyati haciz kararının ara karar ile kaldırılmasına,

haksız ve hukuka aykırı davanın reddi ile davacının takipte haksız ve kötüniyetli olması sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... usulüne uygun dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesinin 18/02/2020 tarih 2017/255 Esas 2020/163 Karar sayılı kararında;"...Davamızın konusu icra takibine karşı yapılan itirazın iptali talebidir.Dava konusu 13/05/2013 ve 03/04/2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmeleri ve davalı kefillerin kefaletleri hukuken geçerli olup, TBK'nun 581 ve davamı maddelerine uygundur. Asıl borçlu ve davalı kefilerin, " Kat ihtarına" rağmen kredi borcunu ödemedikleri de açıktır.

Her ne kadar davalı ..., müteselsil kefalete yönelik beyanı, taahhütü ve imzası olmadığını iddia etmiş ise de; kendisine ihtar edilen kesin süre içerisinde ıslak imza örneği vermemiştir. Bu bağlamda davalının imza incelemesine yönelik talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Alacağı bankadan temlik alan davacının alacak miktarının tespiti için dosyadaki belgeler ve banka kaytıları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 05/03/2019 tarihli rapor yasaya uygun olup denetime elverişli olduğundan Mahkememizce kabul edilmiş ve davacının davalılardan 4.575,86 TL asıl alacak, 101,69 TL işlemiş faiz, 5,08 TL gider vergisi, 21,600 TL çek depo tutarı, 483,47 TL ihtar masrafı, 440,00 TL ihtiyati haciz vakelet ücreti, 81,60 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere toplam 27.287,70TL alacağı olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne,

ayrıca asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir."gerekçesi ile davanın Kısmen Kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile. İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/255 esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında tarafınca usulüne uygun bir vekaletname ile süresi içerisinde cevap dilekçesi ibraz edildiğini, bahse konu cevap dilekçesinin UYAP sisteminde kayıtlı olduğunu, ayrıca UYAP vekil kaydının da mahkeme kalemince yapıldığını, akabinde mahkeme tarafından cevap dilekçesindeki savunma ve iddialar dikkate alınmaksızın yargılama yapılarak,

esasa ve usule ilişkin hiçbir işlem tarafına tebliğ edilmeksizin sanki vekilsiz bir yargılama yapılıyormuşçasına müvekkili ...'ye tebligatlar yapılarak yargılamaya devam edildiğini ve yargılama sonlandırılarak müvekkili aleyhine hüküm tesis edildiğini, cevap dilekçesi ve vekaletname sunulmasına rağmen usule ve esasa ilişkin işlemlerden tarafı haberdar edilmeyerek yargılamaya devam edilmesinün hükmü kesin olarak hukuka aykırı kıldığını, bu sebeple hukuka aykırı kararın kaldırılarak yeniden inceleme neticesinde cevap dilekçesindeki savunma ve delillerin toplanması,

akabinde de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, zira cevap dilekçesinde belirtildiği üzere müvekkilinin davacı banka ile yapılan sözleşmelerde imzasının bulunmadığını, T.K. madde 11 ve Avukatlık Kanunu 41. madde uyarınca vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılmasının hukuki bir zorunluluk olduğunu, davanın kısmen kabulüne kararı verilmesine rağmen müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına karar verildiğini, icra inkar tazminatının ancak alacağın muayyen olması halinde verilebileceğini, alacağın miktarının tam olarak belirlenemediği ve yargılamayı gerektirir olması halinde icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini,

kısmen kabulün alacağın talep edilenden az olduğunun tespiti ve tayini anlamına geldiğini, bu durumda icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinin her türlü izahtan vareste olduğunu, dava dosyası kapsamında vekaletnameleri olduğunu, davalı vekili olarak taraflarına vekalet ücreti takdir edilmediğini, hükmün kaldırılarak yapılacak yeniden incelemesi neticesinde lehlerine vekalet ücreti takdirinin hukuki bir gereklilik olduğunu, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, davacı bankayla hukuki ilişki içine dahi girmediğini, gerek borçlu gerekse de kefil sıfatı anlamına gelecek bir imzasının bulunmadığını,

borçlu şirkette bulunan tüm hisselerini ve yetkisini, kredinin çekildiği tarihten 2 yıldan fazla bir süre evvel (06.01.2013 tarihinde) devrettiğini, müvekkilinin ne kendi imzasıyla ne de elyazısı ile böyle bir beyan ve taahhütte bulunmadığını, yapılacak imza incelemesi ile durumun şüphe bırakmayacak şekilde ortaya çıkacağını, davacı bankanın TTK hükümlerine göre tacir olduğunu, giriştiği hukuki işlemlerde ve ticari faaliyetlerinde TTK'nın basiretli bir tacir için öngördüğü özeni göstermek zorunda olduğunu, müvekkiline ait olmayan bir imzaya dayanarak taraflarına icra takibi yöneltildiğini,

ilgili imzanın kim ya da kimler tarafından atıldığına ilişkin bir bilgilerinin olmadığını, yükümlülük anlamına gelecek imzaların davacı banka yetkilileri huzurunda alınması gerektiğini, kimin tarafından atıldığı belli olmayan bir imza ile müvekkilin mağdur edildiğini, davacı banka yetkililerine takipten sonra durumu izah ettiklerini buna rağmen ihtiyati hacizin kaldırılmadığını, huzurdaki dava ile takibe devam edilmek istenildiğini, davacı bankanın takipte kötüniyetli ve ağır kusurlu olduğunu,

İ.İ.K. madde 69. vd hükümlerinde takipte haksız ve kötüniyetli olan davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi gerektiğine hükmedildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan borcun tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir.Davacı banka tarafından davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalıların süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz etmeleri sebebiyle takip durmuş ve davacı somut dava ile itirazın iptalini talep etmiş, davalı ... vekili davanın reddini savunmuş, diğer davalı davaya cevap vermemiş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı ... vekili tarafından icra dosyasına sunulan dilekçede, müvekkilinin yerleşim yerinin Kocaeli olması sebebiyle icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olup, takibe sıkı sıkıya bağlı olan itirazın iptali davalarında usulüne uygun şekilde ve yetkili icra dairesinde icra takibi yapılmış olması dava şartı olduğundan Mahkemece öncelikle yetki itirazı hakkında olumlu-olumsuz bir karar verilmemiş olması hatalı olmuştur.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Hukuki dinlenilme hakkı" başlıklı 27. maddesinde;

davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları ifade edilmiştir. Bu hak, ilk olarak yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını içerir.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11/1. maddesinde. "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir.

Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır." düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre davada, vekaletname sunulduktan sonra tebligatların vekile yapılması gerekir. Vekil ile takip edilen davada, asıl duruşmada bizzat bulunsa dahi tebliğin vekiline yapılması zorunludur.

Ancak isticvap, yemin gibi şahsa bağlı işlemlerde, tebligatın vekile değil, bizzat bu işlemi yapacak asıla yapılması yasal zorunluluktur.Somut dosyada; dava dilekçesinin davalı ...'ye 27.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekili Avukat ... tarafından dosyaya 15.05.2017 tarihinde cevap dilekçesi ile vekaletname sunulduğu,

Mahkemece 12.12.2017 tarihinde yapılacak ön inceleme duruşma davetiyesinin, 08.05.2018 tarihinde yapılacak tahkikat duruşma davetiyesinin, bilirkişi raporunun, imza incelemesine esas olmak üzere imzaların bulunduğu resmi kurumları bildirilmesine dair ihtarlı ara kararı içerir 25.06.2019 tarihli duruşma tutanağının davalı asıla tebliğ edildiği ve gerekçeli karar başlığında davalı vekilinin gösterilmediği anlaşılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalının müteselsil kefil olarak imzasının bulunmadığını beyan etmiştir.

Buna göre yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ışığında Mahkemece davalı ... vekiline usulüne uygun şekilde duruşma gün ve saatinin tebliği ile savunması kapsamında; davalının sözleşme tarihinden öncesine ait ve bu tarihe yakın olan imzalarını içerir belge asıllarının bulunduğu kurumları bildirmek üzere süre verilmesi, bildirilen kurumlardan belge asıllarının celbi ve davalı asılın imza örneklerinin alınması ile GKS'de bulunan imzanın davalıya ait olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması,

alınacak rapor ile tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, asıla yapılan tebligatlar ile yargılama sonlandırılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle davalının istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, davalı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin dairemiz kararının mahiyeti itibariyle şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.