İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/1729 K.2020/1448

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirket tarafından nakliyat emtia sigorta poliçesi ile sigortalanan ...

AŞ'ye ait asit tesisi emtiasının ABD'den Türkiye'ye nakliye işinin davalılar tarafından istenildiğini, sigortalı yükün 12/02/2018 tarihli konişmento tahtında ... gemisine tam ve sağlam olarak yüklendiğini, geminin 24/03/2018 tarihinde Haydarpaşa Limanına yanaşmasına müteakip tahliye işlemlerinin başladığını, tahliye sırasında emtianın hasarlanmış olduğunun tespit edilerek hasarın tutanak altına alındığını, bunun üzerine geminin ... sigortacısı tarafından 175.000,00 USD tutarında teminat mektubu verildiğini,

müvekkili şirket tarafından yapılan ekspertiz incelemesi sonucunda hasarın hatalı istifleme ve sabitleme sebebiyle yükün gemi ambarında kayarak ambar çeperine çarpması sebebiyle meydana geldiğinin tespit edildiğini, 589.293,90 TL hasar bedeli tespit edilerek müvekkili tarafından sigortalısına ödendiğini, bu şekilde sigorta şirketinin halefiyet hükümlerine göre davalılara rücu hakkının doğduğunu, hasar bedelinin rücu edilmesi için davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu,

takibe itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptali ile icra takibinin devamına, alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca müvekkili ...

Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olarak işletme belgesi olan bir ... firması olduğu, yurt dışındaki deniz ticaretine yönelik sigorta şirketlerinin hiçbir şekilde ortağı, acentası, temsilcisi olmadığı, zaten olması da mümkün olmadığı, müvekkilinin sigorta şirketi ve/veya sigorta aracılığı ile ilgili faaliyet alanı olmadığı, bunun için sigorta şirketlerinin kanun ve yönetmeliklerine uygun yapısı olması lazım ki öyle bir tüzel kişilik olmadıklarını, davacının mahkeme sunması gereken hiçbir aracılık, acente ve sair temsilci belgesi sunmadan izafeten dava açması usule uygun olmadığı,

bu nedenle taraf teşkili için asil olarak gösterilen davalı ...'e izafeten ... (...) Ltd.

Şirketine yurt dışı tebliği yapılarak taraf teşkili sağlanmadan müvekkiline izafeten işbu davanın sürdürülemeyeceğini, savunarak müvekkili açısından davanın reddine, dava şartı arabuluculuk sürecinde bulunmayan diğer davalı taraflardan ötür dava şartı yokluğundan davanın reddine, davalı asillere izafeten müvekkili şirkete husumet yöneltilmesine dair belge sunulmamasından ötürü izafeten açılan davanın reddine, müvekkilinin faaliyet kolu itibariyle işbu davada husumet yöneltilemeyecek olmasından ötürü davanın husumet yönünden reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/07/2020 tarih ve 2020/183 Esas - 2020/144 Karar sayılı kararında. "Dava; davacı sigorta şirketinin emtia sigorta poliçesi ile sigortalamış olduğu yükün gemi ile taşınması sırasında hasarlanması nedeniyle sigortalıya ödediği hasar bedelinin taşıyana, gemi donatanına ve geminin club sigortasına rücu edilmesi için İstanbul ..

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatılan icra takibine itirazın iptali davası olduğu, takip dosyasında ödeme emrinin club sigortacısına izafeten ... AŞ'ye tebliğ edildiği, zorunlu arabuluculuk sürecinde de tebligatın club sigortasına izafeten ...

AŞ'ye yapıldığı anlaşılmaktadır. ... vekili gerek takibe itiraz dilekçesinde gerekse mahkememiz dosyasına sunduğu cevap dilekçesi ile duruşmadaki sözlü beyanında, ... firmasının sigorta şirketlerine sadece muhabirlik hizmeti verdiğini, davalı ... sigortanın acentesi yada temsilcisi olmadığını, bu nedenle club sigortasına izafeten ... firmasına ödeme emri tebliği ile arabuluculuk kurumu tarafından ...'a tebligat yapılmasının usule uygun olmadığını ileri sürerek müvekkili ...'a acente sıfatıyla yapılan tebligatları kabul etmediklerini beyan etmiştir.

Gerek dava konusu olan icra takibinde gerekse zorunlu arabuluculuk sürecinde davalı ...'e izafeten ... (...) Ltd'e izafeten ... A.

Ş'ye tebligat yapılmış ise de, ...'ın davalı- takip borçlusu ... sigorta şirketi ile ...'in acentesi yada temsilcisi olduğu belgelendirilemediğinden club sigortasına izafeten ...'a yapılan tebligatların geçerli sayılamayacağı, bu nedenle takip dosyasında geçerli bir ödeme emri tebliği bulunmadığı gibi zorunlu arabuluculuk aşamasında da club sigortasına usulüne uygun tebligat yapılmamış olduğundan, dosyada her iki yönden de dava şartının gerçekleşmediği kanaatine varılmış olduğundan, davalı ... hakkındaki davanın tefrik edilerek HMK'nun 114/son maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine..."gerekçesi ile,

'' 1-Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE, 2-Tefrik aşamasında harç yatırılmadığından 54,40.-TL başvurma harcı ile 54,40.-TL peşin harç olmak üzere toplam 108,80.-TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İstanbul 17.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/183E, 2020/144K. sayılı ve 17.07.2020 tarihli kararı uyarınca; müvekkili şirket ...

A.Ş’nin, davalı-takip borçlusu ... sigorta şirketi ile ...’in acentesi ya da temsilcisi olduğunu belgelendirmemesi sebebiyle izafeten müvekkili şirkete yapılan tebligatların geçerli sayılamayacağı, bu nedenle takip dosyasında geçerli bir ödeme emri tebliği bulunmadığı gibi zorunlu arabuluculuk aşamasında da dava şartının gerçekleşmediği gerekçeleriyle davalı ... hakkındaki davanın tefrik edilerek davanın HMK m.114/son maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan reddine hüküm kurulduğu,

söz konusu hüküm içeriği itibariyle, son derece hukuka uygunsa da tarafları lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı olduğunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinin 2.fıkrasında; "davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur" düzenlemesi bulunduğu, Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/587E, 2014/125K.

Sayılı ve 19.02.2014 tarihli kararında. "Yapılan görüşmeler sonucunda, mahkemece, verilen kararın niteliği itibariyle dava şartı ( ön şartı ) yokluğuna dayandığını, bu bakımdan mahkemece vekalet ücretinin AAÜT'nin 7/2.maddesi uyarınca taktirinin yerinde olduğu, benzer konuda HGK kararı da bulunduğu ( 25.05.2011 gün ve 2011/11-186-352 E.,K.. 06.12.2013 gün ve 2013/19-396-1655 E., K. sayılı ) bu bakımdan mahkeme kararının onanması gerektiği Kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Şu halde mahkemenin, dava ön şartının yokluğu nedeniyle verdiği ret kararına uyumlu olarak AAÜT'nin 7/2 maddesine dayanarak ve bu maddede açıklanan, "hesaplanan nispi vekalet ücretinin maktu vekalet ücretini geçemeyeceği" kuralını da gözeterek sonuçta "maktu vekalet ücretine" hükmetmiş olması usul ve yasaya uygundur.” ifadelerine yer verildiğini, İşbu davaya ilişkin olarak da davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine hüküm kurulmuş olmasına rağmen yerel mahkeme kararında tarafları lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olduğundan, ilgili hükmün; müvekkili şirket ...

A.Ş. lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hususu eklenerek düzeltilmesi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda müvekkili şirket lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hususu eklenmek suretiyle düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacı sigorta şirketinin emtia sigorta poliçesi ile sigortalamış olduğu emtianın gemi ile taşınması sırasında hasarlanması nedeniyle sigortalısına ödediği hasar bedelinin rücuen tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece, yukarıdaki gerekçeyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Uyuşmazlık, Mahkemece davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik verilen kararın usul ve yasaya, dosya kapsamına göre yerinde olup olmadığı noktasındadır. Davalı vekilinin lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, AAÜT.

5/1 maddesinde; '' (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır,'' hükmü uyarınca avukatın celselere katılması avukatlık ücretinin verilmesi için ön koşul olmayıp, taraf vekili olarak vekaletnamesini sunması tarifeler uyarınca hak ettiği ücretin tamamını kazanması için yeterlidir,'' hükmü düzenlenmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinde.

“Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2.maddesi hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.2.2014 tarih, 2013/385 E., 2014/100 K. sayılı kararı) Somut olayda, dava şartı yokluğundan reddedilen işbu davada, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 7/2 maddesindeki düzenleme uyarınca davalı lehine maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken anılan husus nazara alınmaksızın vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş ve davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

Sonuç itibariyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; davanın, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davalı lehine AAÜT 7/2 maddesi gereğince tarife hükümlerine göre maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

2-Tefrik aşamasında harç yatırılmadığından 54,40.-TL başvurma harcı ile 54,40.-TL peşin harç olmak üzere toplam: 108,80.-TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT 7/2 mad. uyarınca hesaplanan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

7-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 148,60.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 54,40.TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 8-Davalı tarafından sarf edilen 148,60.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 37,90.TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam: 186,50.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 10-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 10/12/2020 tarihinde HMK' nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.