İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/237 K.2020/676

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFIN İDDİASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı ... tarafından 109.000 TL bedelli senede dayalı olarak, davacı ... aleyhine 27/08/2019 tarihinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasından kambiyo senetlerine mahsus icra takibine girişildiğini, söz konusu ödeme emrinin müvekkili şehir dışındayken tebliğ edilmiş olduğun; bundan ötürü tarafımızca haksız ve mesnetsiz takibe karşı itiraz edilememiş ve henüz müvekkilin takipten haberi olamadan takibin kesinleşmiş olduğunu, davacı ve davalının iş ilişkisi içinde olup;

altın takı, künye vs. alım-satım işiyle uğraştıklarını, 2018 yılının sonunda taraflarca hesap mutabakatı yapıldığını, sonraki takvim yılında gerçekleşecek mal alım-satımından doğacak alacak haklarının teminatı amaçlı olarak söz konusu icra takibine konu edilen 05/01/2019 düzenleme tarihli senedin düzenlendiğini, senet düzenleme tarihinden sonra taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinin devam ettiğini, davacının davalı ile arasındaki devam eden güven ve iş ilişkisine dayanarak ve senedin teminat senedi olduğunu ve başka bir amaçla kullanılamayacağının taahhüdüyle bu senedi imza altına almış olduğunu,

tarafların 2019 yılı içerisinde aralarında ticari ilişki devam ettiği gibi, buna istinaden alacaklı davalının bizzat kendi el yazısı ile hesap dökümü çıkarmış olduğunu, davalının bizzat yapmış olduğu söz konusu bu hesaba göre dahi, davacı müvekkilinnin borçlu olduğu bedelin 79,59 gr altın olup bunun karşılığının taraflarınca tam tespit edilmemekle birlikte tarih itibariyle 20.622,40 TL civarına tekabül etmekte olduğunu, müvekkili tarafından en son çıkarılmış olan hesapta ise cari hesap borcunun 43,60 gr altın olduğunu, aynı şekilde karşılığı yine tam olarak tespit edilememekle birlikte,

tekabül ettiği bedel tarih itibariyle yaklaşık olarak 11.281,61 TL olduğunu, müvekkilinin işbu talepleri ileri sürmesinde hukuki menfaatinin bulunmakta olup, süresi içinde açıklanan gerekçelerle sayın mahkemeye borçlu olmadığının tespiti istemiyle başvurma gereği doğduğunu beyanla, dava konusu senetlerle ilgili teminatla vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkilinin davalıya İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı takipten ötürü 109.000 TL borçlu olmadığının ve borç miktarının 11.281,61 TL bedel üzerinden tespitini, hacizlerin kaldırılmasını ve müvekkil yönünden icra takibinin iptalini, davalının haksız takip nedeniyle %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 22/10/2019 tarih ve 2019/1013 Esas - 2019/173 Karar sayılı kararında. "Dava dilekçesinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğuna ilişkin herhangi bir beyan bulunmadığı gibi dava dilekçesine arabuluculuk anlaşamama tutanağının eklenmediği, Uyap'ta yapılan kontrolde arabuluculuk dosyasının ilgili dosya bağlantısının yapılmadığı, buna göre arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı,

dava menfi tespit davası olup temelinde taraflar arasındaki alacak-borç ilişkisinden kaynaklı ihtilaf olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu davalardan olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/1509 Esas, 2019/1299 Karar sayılı ilamı da bu yönde olduğu..."gerekçesi ile,'' Davacı tarafça açılan DAVANIN, TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, '' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davacı ...'in davalıya olan borç miktarının tespiti ve davalı tarafından haksız bir şekilde müvekkili aleyhine açılmış olan takibin durdurulması için ihtiyati tedbir talepli olarak açılan davada;

mahkemece 22/10/2019 tarihinde TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine karar verildiğini, usul ve yasaya aykırı olup kararın kaldırılması gerektiğini, Ticari işlerde menfi tespit davalarının arabuluculuk şartı kapsamında sayılamayacağını,İlk derece mahkemesinin dayanmış olduğu TTK m. 5/A. yani dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olması gerektiğini, nitekim menfi tespit davalarında alacak ve tazminat talebinin değil, kural olarak bir tespit talebi olduğunu, Yargıtay’ın tanımlaması ile ise menfi tespit davası;

“bir hukuki ilişkinin ya da ondan doğan bir hak veya yetkinin mevcut olmadığının, bir belgenin sahteliğinin ya da herhangi bir nedenle hükümsüzlüğünün tespiti için, hukuki yarar bulunması koşuluna bağlı olarak açılan ve sonucunda herhangi bir mahkumiyet istemi içermeyip konusunu teşkil eden hususun bir kararla tespitini amaçlayan bir dava” olması gerektiğini,Somut olaydaki talebin borç miktarının tespit edilmesinden ibaret olduğunu, bu sebeple arabuluculuk yoluna gidilmesi mümkün olmadığını, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD 21/03/2019 Tarihli,

2019/521 E. - 2019/423 K. nolu emsal kararı)İddialar doğrultusunda deliller toplanıp gerekli araştırma ve inceleme yapılarak, hasıl olacak sonuca göre işin esasına ilişkin karar verilmesi gerekirken; arabuluculuk yoluna başvurmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru olmadığını,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1013 E. 2019/173 K. sayılı kararının HMK`nun 353/1a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, teminat karşılığında vezneye yatan paranın davalıya ödenmemesi için İhtiyati tedbir talebinin kabulüne, Müvekkilinin İstanbul ....

İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı takipten ötürü davalıya 109.000 TL borçlu olmadığının ve borç miktarının 11.281,61 TL bedel üzerinden tespitine, hacizlerin kaldırılmasına ve müvekkili yönünden icra takibinin iptaline, davalının kötü niyetli olduğundan takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, İİK.

72 Maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasıdır.Mahkemece, davacı tarafça açılan davanın, TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekilinin ticari işlerde menfi tespit davalarının arabuluculuk dava şartı kapsamında sayılamayacağına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 13.02.2020 T.2020/85-454 E.K.

Sayılı kararında; " İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.

Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz.

Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.

Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI

OLMADIĞINA, " uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir. Yukarıda yazılan Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin kararı ile, Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk daireleri arasındaki ticari mahiyetteki menfi tespit davalarının arabuluculuk başvuru şartına tabi olup-olmadığına ilişkin farklı kararların verilmesine yönelik uyuşmazlık giderilmiştir.

Söz konusu Yrg.19.HD.nin kararı, uygulamada birliğin sağlanması için Dairemizce de benimsenerek görüş değişikliğine gidilmiştir. Somut olayda, bonoya dayalı olarak yapılan icra takip alacağından İİK.nın 72.md.si uyarınca borçlu olmadığının tespiti talep edilmektedir. Yukarıda bahsedilen Yrg.19.HD.nin kararında belirtilen kriterler gözetildiğinde; istinafa konu davadan önce arabulucuya gidilmesi zorunlu dava şartı değildir.

Aksi yöndeki mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacı vekilinin istinaf talebi kabul edilmiştir.Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a4 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.