İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/287 K.2020/409

İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

İhtiyati tedbir talep edenler vekili dava dilekçesi ile; müvekili ... ile karşı tarafın, şifahen müvekkilin evinin yalıtım ve restorasyon işlerinin yapılması için bir takım malzemelerin karşı taraftan satın alınması için anlaştıklarını, bu anlaşma uyarınca, sipariş edilen mallara karşılık müvekkili ...'nun 02/07/2019 tanzim ve 15/09/2019 vade tarihli, 69.000 TL bedelli bonoyu keşide ederek verdiğini, diğer müvekkili ...' un da kefil olduğunu, ancak karşı tarafın bonoyu almasına rağmen teslim etmeyi taahhüt ettiği malları teslim etmediğini,

söz konusu mallara ilişkin fatura düzenlenmediğini ve müvekkillerinin iyi niyetli çabalarına rağmen bonoyu da iade etmediğini, taraflarınca menfi tespit davası açılmadan evvel, ticari uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurma şartı söz konusu olduğundan, arabuluculuk sürecinde ihtiyati tedbir istenemeyeceği açık ve tartışmasız olduğundan, menfi tespit davası açmadan evvel BAM 16. HD. 2019/722 E. - 2019/727 K. sayılı ilamı uyarınca İİK madde 72 uyarınca ihtiyati tedbir talep edilebileceğini, dolayısıyla iş bu talepte bulunarak müvekkillerinin telafisi zor zararlara uğramaması için İİK madde 72/2 gereği bononun icra takibine konu edilmemesi,

üçüncü şahıslara ciro edilmemesi veya iş bu davadan sonra bono bedelinin tahsili için olası bir icra takibine maruz kalındığında, icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi 27/09/2019 tarihli kararı ile; ihtiyati tedbir talep eden vekilinin talebinin kabulü ile, İİK.nun 72/2. maddesi gereğince % 15 teminatla Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz eden vekili itiraz dilekçesi ile, HMK madde 297' de hükmün kapsamının açıkça belirlendiğini, hükümde kanun yolları ve süresi belirtilmesi gerektiğini, mahkeme tarafından verilen kararda kanun yollarının ve süresinin belitilmediğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, HMK madde 390'da "Tedbir talep eden taraf dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." denildiğini,

kanunda da açıkça belirtildiği gibi talepte bulunanın davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu, ancak huzurdaki davada bu şartaların sağlanmadığını belirterek, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 14/11/2019 tarih ve 2019/1311 D. İş - 2019/1335 Karar sayılı kararında.

"İhtiyati tedbir talep edenler her ne kadar borçlu bulundukları 02/07/2019 tanzim, 15/09/2019 vade tarihli 69.000TL bedelli bonoyu karşı taraftan mal alım satımı nedeniyle düzenlediklerini, karşı tarafın bonoyu almasına rağmen malları teslim etmediğini iddia ederek ihtiyati tedbir kararı ile icra takibinin durdurulmasını talep etmiş ve mahkememizce ihtiyati tedbir kararı verilmiş ise de; kambiyo senedi vasfı taşıyan bononun sebepten mücerret olması ödeme vasıtası olarak soyut bir borç ikrarını içermesi karşısında ticari hayattaki güvenin korunması ve mücerretlik ilkesi gereğince senedin bedelsizliğini borçlunun ispatlaması gereklidir.

İhtiyati tedbir talep eden ise en azından yaklaşık ispatla senedin bedelsiz kaldığını mahkemeye bazı delillerle kanıtlamalıdır. Dosya içeriğinde senedin bedelsiz kaldığına dair yaklaşık bir ispat bulunmadığı..."gerekçesi ile, " İtirazın kabulü ile; ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına ... " karar verilmiş ve karara karşı ihtiyati tedbir talep edenler vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir talep edenler vekili istinaf dilekçesi ile, Davalının haksız yere yedinde bulundurduğu müvekkili ... keşidecisi, diğer müvekkili ...'un kefili olduğu, 02.07.2019 düzenleme, 15.09.2019 vade tarihli, 69.000 TL. bedelli bono hakkında aşağıda da açıklanacağı üzere bir takım önlemler alınması adına yerel mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğunu, İİK. mad.

72/2 uyarınca, %15 teminat karşılığında taleplerinin kabulüne ve söz konusu bono sebebiyle karşı tarafça girişilen kambiyo senetlerine mahsus icra takibinin durdurulmasına yönelik tedbir kararı verildiğini, ancak söz konusu tedbirin, karşı tarafın itirazı üzerine,

iddialarının yaklaşık olarak ispat edilemediğinden bahisle 14.11.2019 tarihinde yerel mahkemece kaldırıldığını, söz konusu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkillerinden ... ile davalı şirketin, şifahen müvekkilinin evinin yalıtım işlerinin ve restorasyon işlerinin yapılması için bir takım malzemelerin davalı şirketten satın alınması için anlaştıklarını, bu anlaşma uyarınca, sipariş edilen mallara ilişkin müvekkil ... davalı şirkete 02.07.2019 düzenleme, 15.09.2019 vade tarihli, 69.000 TL bedelli bonoyu keşide ederek verdiğini, diğer müvekkili ...'un da kefil olduğunu,

Davalı şirketin bonoyu almasına rağmen teslim etmeyi taahhüt ettiğini malları, teslim etmediğini, bonoyu da müvekkillerine iade etmediğini, davalı şirketçe mallar müvekkiline teslim edilmediği gibi, söz konusu mallara ilişkin faturaların da davalı tarafça düzenlenmediğini,Davalı şirketin bonoyu iade etmemesi üzerine,

müvekkillerinin telafisi zor zararlara uğramaması için İİK m:72/2 gereğince bononun icra takibine konu edilmemesini, üçüncü şahıslara ciro edilmemesini veya iş bu talebinden sonra bono bedelinin tahsili için olası bir icra takibine maruz kalındığında, icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi için İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1311 D.iş sayılı dosyası ile ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğunu, ayrıca ticari uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurma şartı söz konusu olduğundan;

arabuluculuk sürecine tabi konu hakkında doğrudan menfi tespit davası açılamayacağı için ihtiyati tedbir istenemeyeceği açık ve tartışmasız olduğundan, 6 haftalık arabuluculuk sürecinin özel ve acil durumlar için çokça uzun bir süre olması, bu süre zarfında verilmeyen ihtiyati tedbir kararları nedeni ile uygulamada çokça mağduriyet yaşandığından; menfi tespit davası açmadan önce ihtiyati tedbir talebinde bulunma zorunluluğu bulunulduğunu, Uyuşmazlık konusu bono hakkında tebdir kararı alındıktan sonra, davalı tarafça iş bu davaya konu bononun tahsili için 23.09.2019 tarihinde Küçükçekmece ....

İcra Müdürlüğü ... Es. sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, 27.09.2019 tarihli İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1311D.iş - 2019/1335 K. sayılı ilamı ile, huzurdaki tedbir talepli davaya konu, Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü ... Es. sayılı icra takibinin % 15 teminat karşılığında durdurulmasına karar verildiğini, söz konusu kararın ifasının sağlandığını, bu süre zarfında ise davalı hakkında İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/882 Es.

Sayılı dosyası ile menfi tespit davası ikame edildiğini, İstinafa konu İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.11.2019 tarihli kararının HMK'nın 397/4 uyarınca hukuka aykırı olduğunu HMK mad.

397/4 uyarınca; ihtiyati tedbir dosyasının, asıl dava dosyasının eki sayıldığını, bu sebep ile dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbir ile ilgili karar vermeye asıl dava dosyasına bakan mahkemenin yetkili olduğunu, bundan hareketle yerel mahkemenin tedbir konulu değişik iş dosyasının artık İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/882 E. sayılı dosyanın eki mahiyetinde olduğunu, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1311 D.

İş dosyasından verilen kararın öncelikle bu sebeple isabetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, Karar sebebiyle de Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyası hakkında uygulanmakta olan herhangi bir tedbir kararının kalmadığını, ihtilaflı icra dosyası hakkında İİK mad.

72/2 uyarınca tedbir kararının devam etmesine engel bir durum olmadığını, zira haksız olma durumu karşısında gerekli teminat bedelinin dosyaya depo edildiğini, Bu sebeple yerel mahkemenin yaklaşık olarak davanın ispat edilemediği tespitinin yerinde olmadığını, mahkemece tam ispat aranırcasına tedbir durumunun değerlendirildiğini, deliller arasında davalıya ait ticari defter ve belgelerin de bildirildiğini, yaklaşık ispatın sınırının ne olduğu belirlenmeksizin genel geçer ifadeyle ilgili kanun maddesi metnine değinilerek ihtiyati tedbirin amacına aykırı olarak talebin reddedildiğini,

tedbirin kaldırılması sonucunda müvekkilleri açısından telafisi imkansız zararlar ortaya çıkacağını, yargılama sonunda aksi bir sonuç çıkması ihtimalinde durumun eski hale getirilmesinin güç bir hal alacağını, (İstanbul BAM 15. HD. E. 2019/1794 K. 2019/1253) (HMK m 389,) ihtiyati tedbir talebinin, davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde reddedildiğini oysa ki ihtiyati tedbir kurumunun, ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep edenin, korunmaması halinde zarara uğraması muhtemel hakkının, ne zaman sona ereceği belli olmayan yargılamanın neticelenmesini beklemeksizin koruma altına alınmasını amaçladığını,

Davalının müvekkillerine mal satımı ve/veya nakden para vermesinin söz konusu olmadığını, müvekkillere mal satımı söz konusu olsa, davalının sattığı mallar ile ilgili fatura keşide etmesi gerektiğini ve tacir olduğunu ifade ettiğini, davalı tarafından müvekkilleri adına keşide edilmiş fatura bulunmadığını, davalının tacir olup, fatura düzenlemeden mal satmasının mümkün olmadığını, ayrıca davalının, borç vermeye yetkili olduğuna dair ikrazatçı belgesinin de olmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına ve yeniden talepleri doğrultusunda Küçükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'nün 2019/16905 Esas sayılı icra dosyası hakkında, İİK 72/2 ve/veya HMK 390 uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1311 D.iş 2019/1335 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Talep İİK 72/2 maddesine göre ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

Talep eden vekili müvekkillerinin keşideci ve kefil olduğu bononun bedelsiz kaldığını, alacaklının takip başlattığını belirterek İİK 72/2 maddesi gereğince ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş, mahkemece talebin kabulü ile teminat karşılığında icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmiş, alacaklının karara itirazı üzerine itirazın kabulü ile tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş, bu karara karşı ihtiyati tedbir talep eden borçlular istinaf başvurusunda bulunmuştur.

6100 Sayılı HMK.nın 390/1 maddesinde;'' (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir,'' hükmünün düzenlenmiştir.Somut olayda, talebe konu bonoya dayalı olarak ihtiyati tedbir talep edenler tarafından alacaklı karşı taraf aleyhine İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2019/882 E. sayılı menfi tespit davası açılmıştır.

Buna göre ihtiyati tedbire itiraz konusunda inceleme yaparak karar verme görevi HMK 390/1 maddesine göre asıl davanın görüldüğü mahkemeye ait olup mahkemece itiraz hususunda karar verilmek üzere dosyanın asıl davanın görüldüğü mahkemeye gönderilmesi gerekirken inceleme yapılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.Sonuç itibariyle, ihtiyati tedbir talep edenler vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ihtiyati tedbir talep edenler vekilinin esasa ilişkin istinaf sebepleri incelenmeden ilk derece mahkeme ek kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

ihtiyati tedbire itirazın incelenmesi için dosyanın asıl davayı gören mahkemeye gönderilmesine yönelik karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.