İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/1114 K.2023/1616

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili banka ... Cad. Şubesi'nde borçlu ... San. Ve Tic. A.Ş. adına krediler açılıp kullandırıldığını, genel kredili teminat sözleşmesine istinaden esnek hesap açıldığını, davalı ...'in bu borçtan müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kredi borçlusu ve kefillere Gebze ...

Noterliği'nden keşide edilen 02/01/2017 tarihli ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ile borcun ödenmesi ihtar edilse de ihtarın sonuçsuz kaldığını, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, daha sonra bu dosyanın kaydı birleştirme nedeni ile kapatılarak İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya üzerinden işlemlere devam edildiğini, davalı vekili tarafından 26/03/2019 tarihli dilekçe ile borca ve tüm fer'ilerine itiraz edildiğini, itiraz neticesinde icra takibi durduğundan bahisle borçlunun itirazının iptaline, hakkında başlatılan icra takibinin devamına, davalının inkar olunan alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili beyan dilekçesi ile.

GKS sözleşmesinde kullandırılacak kredi/borç miktarının belirli olmadığını, bu nedenle kefalet sözleşmesinin yasal unsurları barındırmadığını, kefile karşı temerrüt faizi yürütülebilmesi için borçlu tarafından taahhüt ya da ödemenin yapılmadığının veya yerine getirilmediğinin ihtar edilmesi gerektiğini, kefilin para borçlarında asıl borç tutarı ile birlikte işlemiş yasal temerrüt faizinden azâmi miktarı aşmamak kaydı ile sorumlu olduğunu, borçlu şirket tarafından 1. GKS sözleşmesi çerçevesinde kredi kullandırıldığının anlaşıldığını çünkü 1. GKS sözleşmesinin 25/12/2014 tarihinde imzalanmış olup,

kat tarihine kadar kullandırılan kredilerin tarihlerine bakıldığında tamamına yakınının 1. GKS kredi sözleşmesine göre kullandırıldığının açıkça anlaşılmakta olduğunu, zira kredi ilk kullanım tarihinin 31/12/2015 olduğunu yani henüz 2. GKS'nin imzalanmamış olduğunu, 2. GKS kapsamında kredi kullandırılmamış olduğunu, bu nedenle her GKS sözleşmesinden kullandırılan kredi limitlerine göre kefillerin sorumluluğunun ayrı ayrı değerlendirilmesinin yasal zorunluluk olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarih ve 2019/261 Esas - 2020/753 Karar sayılı kararında;"...Tüm dosya kapsamından; davacı banka .. Caddesi Şubesi ile dava dışı ...Ticaret A.Ş. arasında 25/12/2014 tarihli, 300.000,00-₺ bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in 300.000,00-₺ limit üzerinden anılan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, davacı bankanın aynı şubesi ile dava dışı ...

Ticaret A.Ş. arasında 28/06/2016 tarihli 550.000,00-₺ bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in 550.000,00-₺ limit üzerinden anılan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, anılan sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı, davalı kefil ...'in anılan sözleşmelerin akdedildiği tarihlerde dava dışı borçlu ....

A.Ş.'nin ortağı olduğu, bu durumda TBK 584 maddesi uyarınca eş muvafakatinin aranmayacağı anlaşılmıştır. Yukarıda yazılı olan ve mahkememizce benimsenen bilirkişi kurulu raporunda tespit edildiği üzere anılan kredi ilişkisine istinaden dava dışı şirkete kredi kullandırıldığı, davacı banka alacağının kredili mevduat-esnek hesaptan kaynaklandığı, borcun ödenmemesi üzerine kredi borçlusu ve kefile Gebze ...

Noterliği'nden 02/01/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiği, davalının GKS'lerde yazılı adreslerine çıkartılan tebligatların adres değişikliğinden bahisle iade edildiği, bu durumda davalının temerrüdünün takip tarihinde oluştuğu, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre takip tarihi itibariyle davacı bankanın 553.425,22-₺ asıl alacak, 288.972,22-₺ işlemiş faiz, 14.448,64-₺ faizin %5 gider vergisi ve 309,07-₺ ihtar masrafı talebinde haklı olduğu, yasal mevzuat gereği somut olayda değişen oranlarda faiz uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.

İİK 67/2 maddesi uyarınca icra takibine konu alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına, reddedilen kısım yönünden davacı/alacaklının takibe geçmede kötü niyetli olduğu kabul edilerek davacı aleyhine %20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

"Gerekçesi ile,1-Davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile 553.425,22-₺ asıl alacak, 288.972,22-₺ işlemiş faiz, 14.448,64-₺ faizin %5 gider vergisi ve 309,07-₺ ihtar masrafı üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlar üzerinden temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak sureti ile takibin devamına,

fazlaya ilişkin talebin reddine,Hüküm altına alınan alacağın (553.425,22-₺ asıl alacak + 288.972,22-₺ işlemiş faiz=842.397,44-₺) %20'si üzerinden hesaplanan 168.479,49-₺ icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,Red edilen alacağın (86.184,67-₺ işlemiş faiz) %20'si üzerinden hesaplanan 17.236,93-₺ kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; ihtarnamenin, genel kredi sözleşmesinde yazan adrese gönderildiğini ve müvekkile adres değişikliğine dair belge sunulmadığını, bu nedenle tebligatın bu adrese ulaştığı tarih esas alınarak temerrüt faizi hesaplanması gerektiğini, davalıya gönderilen ihtarnamenin ,25.12.2014 tarihli sözleşmede bildirilen “... Cad. ...No:... Şişli/İstanbul” ve 28.06.2016 tarihli sözleşmede bildirilen “... Mah. ... ...No:... D:...

Ümraniye/İstanbul” adreslerine ayrı ayrı gönderildiğini, davalının müvekkil bankaya bildirdiği herhangi bir adres değişikliğinin olmadığını, bu adreslere ihtarnamenin 04/01/2017 ve 05/01/2017 tarihlerinde ulaşmış olup buna göre 24 saatin geçtiği tarih olan 06/01/2017 itibariyle temerrüdün oluştuğunun kabulü gerektiğini, dosyadan hazırlanan bilirkişi raporunda bu tarihlerin esas alınarak da hesaplama yapılmış olup Mahkeme tarafından bu hesaplamanın dikkate alınması gerektiğini,

takip tarihi itibariyle temerrüdün oluştuğunun kabulünün mümkün olmadığını;Sözleşmelerin 13. maddesinde açıkça belirtilen hükümlere ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ihtarın sözleşmedeki adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılarak hüküm kurulması gerekirken, temerrüdün takip tarihi esas alınarak oluştuğunun kabulü ile eksik temerrüt faizi hesaplandığını, temerrüt faizinin yeniden hesaplanmasında temerrüdün başlangıç tarihi olarak hesap kat ihtarnamesinin borçlu adresine ulaştığı tarihin dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini,Davalının talebi olmadan mahkemenin resen kötüniyet tazminatına hükmetmesinin mümkün olmadığını,

kötüniyet tazminatının İİK 67. Maddesinde düzenlenmiş olup "...takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine..." kötüniyet tazminatına mahkum edilebilir. şeklinde olduğunu, dava dosyası incelendiğinde karşı tarafın savunmalarını sunması gereken sürede ve yargılama sırasında kötüniyet tazminatı talep ettiğine dair herhangi bir beyanı bulunmadığını, Yerel mahkemenin resen müvekkil banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmettiğini, bu nedenle bu hükmün hukuka aykırı olup taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını;Alacaklının talebinin kısmen reddinin "kötüniyetli" sayılması için yeterli olmadığını,

alacaklının kötüniyetli olduğunun davalı tarafından ispatı gerektiğini, her ne kadar dosya kapsamında Mahkemenin müvekkil banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmetmesi mümkün değilse de kabul manasına gelmemekle beraber müvekkil bankanın, alacağını tahsil amacıyla takip başlattığını, itiraz neticesinde Mahkeme tarafından yapılan yargılamada borcun varlığının kabul edildiğini, sadece miktar yönünden taleplerinin kısmen reddedildiğini, bu hususun tek başına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine gerekçe oluşturamayacağını,

ekli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere dosya kapsamında müvekkil aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını;"...Dosya kapsamı ve somut olayın özellikleri göz önüne alındığında; davacı/alacaklının takibe konu alacağının varlığını usul hukuku kuralları çerçevesinde kanıtlayamadığı;

ancak, icra takibine kötü niyetli olarak giriştiğini kabule elverişli herhangi bir delilin ise bulunmadığı açıktır.Diğer taraftan, davalı da, somut olayda davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunu yasal delillerle kanıtlayamamış olup, dosya içeriğinde de kötüniyetin varlığını açıkça ortaya koyacak bir yöne rastlanmamıştır.İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılagelen tazminat türü, sadece ve ancak,

yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla,

bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur.Tersinin kabulü, hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi hükmüne de aykırı düşer.Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, sadece takibin haksızlığını ortaya koyan olgulara dayanılarak, bunların aynı zamanda davacının kötüniyetini de gösterdiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır."(YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2005/19-286 K. 2005/268 T.

27.4.2005) Müvekkil aleyhine tesis edilen kararın kabulünün mümkün olmadığını beyanla açıklanan nedenlerle ve resen dikkate alınacak hususlarla tehiri icra talepli istinaf talebinin kabulünü, Yerel mahkeme kararının istinaf itirazları yönünden kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, GKS. kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davaya konu İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra dosyası incelendiğinde. Alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine toplam 951.765,44 TL.

Nakit Alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davalı borçluya ödeme emrinin 20/03/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekili 26/03/2019 tarihli dilekçesi ile borca ve ferilerine itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğu, davacı alacaklı vekili icra müdürlüğüne verdiği 22/04/2019 havale tarihli dilekçe ile, borçlu hakkında İstanbul 14 ATM. Nin 2019/628 D.İş dosyasından alınan 17/04/2019 tarihli ihtiyati haciz kararının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile infaz edildiği belirtilerek dosya kaydının kapatılarak dosyanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğünce 22/04/2022 tarihli kararı ile talebin kabulüne karar verilmesi üzerine dosya kaydının kapatılarak dosyanın İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası içerisine gönderildiği ve davacı alacaklı tarafından süresi içerisinde 553.425,22 TL. Üzerinden itirazın iptali davası açılmıştır.Somut olayda, davacı bankanın ... Caddesi Şubesi ile dava dışı ...

Sanayi Ve Ticaret A.Ş. arasında 25/12/2014 tarihli, 300.000,00-₺ bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in 300.000,00-₺ limit üzerinden anılan genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, davacı bankanın aynı şubesi ile dava dışı ...

Ticaret A.Ş. arasında 28/06/2016 tarihli 550.000,00-₺ bedelli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in 550.000,00-₺ limit üzerinden anılan genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, anılan sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 583. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı, davalı kefil ...'in anılan sözleşmelerin akdedildiği tarihlerde dava dışı borçlu ....

A.Ş.'nin ortağı/yetkilisi olduğu, bu durumda TBK 584 maddesi uyarınca eş muvafakatinin aranmayacağı ve kefaletin geçerli olduğu tesbit edilmiştir.

Mahkemece 17/12/2020 tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca dava değeri konusunda beyanda bulunmak ve işlem yapmak üzere davacı vekiline süre verildiği, davacı vekili 21.12.2020 tarihli dilekçesi ile beyanda bulunduğu ve harca esas dava değerinin 951.765,44- TL olduğu belirtilerek eksik harcın ikmal edildiği anlaşılmıştır.Mahkemece bankacı bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle istinafa konu kararın verildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin davalı kefilin temerrüt tarihine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde. Davacı banka tarafından kredi borçlusu ve kefillere Gebze ...

Noterliği'nden gönderdiği 02/01/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı kat ihtarnamesinin davalı kefilin GKS'lerinde yazılı adreslerine ayrı ayrı çıkartılan tebligatların muhatabın adresten ayrıldığı yeni adresinin bilinmediği belirtilerek tebligatların bila tebliğ iade edildiği anlaşılmıştır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı kefile ihtarnamenin tebliğ edilmemesi karşısında temerrüdün 18/03/2019 icra takip tarihi itibariyle gerçekleşmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Kefilin sorumluluğu kendi temerrüdü ile sınırlıdır. Kefil temerrüde düşürülmediği sürece temerrüt faizinden sorumlu tutulamaz. İ.İ.K'nun 4949 sayılı Yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü, kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır. Davalı kefilin sözleşmelerde belirtilen adreslerine çıkartılan kat ihtarının bila tebliğ iade edildiği, TBK.

590/3 maddesindeki; '' Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar,'' düzenlemesi ve İİK 68/b maddesi gözetildiğinde davalı kefilin takip tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden, takip tarihine kadar temerrüt faizi istenemeyeceği,temerrüdün icra takibinden itibaren başladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle davalı kefilin temerrüdünün takip tarihi itibariyle gerçekleştiğinin tesbiti dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 19. HD'nin 2015/12974 E- 2016/4207 K sayılı kararı) Davacı vekilinin ret edilen miktar üzerinden davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde.

Kötüniyet tazminatı İİK 67. Maddesinde düzenlenmiş olup "...takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklının; diğer tarafın talebi üzerine..." kötüniyet tazminatına mahkum edileceği düzenlenmiştir. Dava dosyası incelendiğinde davalı tarafın yargılama sırasında kötüniyet tazminatı talep ettiğine dair herhangi bir beyanı bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince re'sen davacı banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedildiği anlaşılmıştır.Ayrıca kabule göre.

Yargıtay 13. HD.'nin 03/04/2013 tarih ve 2012/26728 Esas - 2013/8605 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, İİK 67/2 maddesi, takibin haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedileceğini hükme bağlamaktadır. Anılan kanun hükmü uyarınca alacaklı-davacı aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması da şarttır.

Dosya kapsamı itibariyle, davacının ret edilen miktar yönünden takip yapmakta ve itirazın iptali davası açmakta haksız olduğu sabit ise de davacının kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, dosya kapsamı itibariyle davacının kötü niyetinin ispatlanamamış olması karşısında, İİK 67/2 uyarınca kötü niyet tazminatı koşulların oluşmadığı anlaşılmakla.

Mahkemece ret edilen miktar yönünden davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi yerinde olmayıp davacı vekili tarafından bu yönde ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.

İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı olup davaya konu icra takibinde davacı alacaklı asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi talep ettiği halde mahkemece HMK'nun 26 maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralına aykırı biçimde asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %33 ve değişen oranlar üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi isabetsiz olup, kamu düzenine ilişkin bu husus HMK'nun 355 maddesi uyarınca re'sen nazara alınmıştır.

Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak dairemizce yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF YÖNÜNDEN

10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 11-Davacı tarafından sarf edelen 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvuru harcı ile 33,00.TL. dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gidiş- dönüş gideri olmak üzere toplam: 195,00.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 26/10/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.