İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/1189 K.2021/1018

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFIN İDDİASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili bankanın Güngören Merkez Şubesi ile ... LTD. ŞTİ.

Arasında imzalanan kredi genel sözleşmesin istinaden borçlu şirkete kredi açıldığı ve kullandırıldığını, diğer davalı ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzaladıklarını, bu nedenle asıl borçluyla birlikte aynı dereceden borçtan sorumlu olduklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine sözleşmenin bankaya vermiş olduğu yetkiye istinaden, kredi hesabı kesilerek borçlulara Beşiktaş ...

Noterliğinin 10/03/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borcun fer'ileriyle birlikte ödenmesi ihbar ve ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile toplam 416.889,91.TL üzerinden 11/04/2017 tarihinde ilamsız icra takibi açıldığını, borçluların belirtilen ihtarnameye istinaden kredi borçlarından sorumlu olduğunun bildirildiğini, kredilerin hepsi 10/03/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile akdi faizleri, BSMV, temerrüt faiz oranları ve diğer açıklamalar ile borçlulara kat edildiğini, borçlu teminatında bulunan ... plakalı araç hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla menkul rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, araç 124.000,00.TL bedelle paraya çevrildiği ve borçlunun kredi borcuna mahsup edildiğini, yapılan tahsilat anaparaya mahsup edildiği ayrıca haricen yapılan diğer tahsilatlarla (36.000.TL) toplamda 160.000,00.TL tahsilat sağlanarak borcundan mahsup edildiğini, davalı borçlular sundukları dilekçelerde borca, faize ve fer'ilerine itiraz ettiğini, davalıların işbu itirazları haksız ve mesnetsiz olduğunu, bu nedenle itirazın iptal edilerek takibin devamını temin için işbu davanın açılması zarureti doğduğunu,

borçluların itiraz dilekçeleri taraflarına tebliğ edilmediğin, haricen icra dosyasını UYAP ortamından incelemeleri neticesinde 29/12/2017 tarihinde itirazlardan haberdar olduklarını, süresi içinde davayı açtıklarını, davalıların borca, faize yönelik itirazları kötü niyetli olduğunu, müvekkili banka kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesinde borçluların borca ve faize yönelik itirazlarının da haksız ve kötü niyetli olduğunu, resmi gazetede 25/12/2017 tarihinde yayınlanan 696 sayılı KHK 11.mad.ile 6219 sayılı ...

Bankası Türk A.Ş. Kanununa Geçici 5.madde eklendiğini, işbu kapsamda müvekkili bankanın 492 sayılı Harçlar Kanunu 2., 23, ve 29.maddeleri kapsamında alınacak yargı harçlarından ve ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde aranacak teminattan muaf olduğunu ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazların iptaline ve takibin devamına, takibe haksız itirazda bulunan davalıların dava konusu borcun %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, müvekkili banka harçtan muaf olduğundan peşin harç, başvuru harcı ve vekalet suret harcı alınmamasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılara usulüne uygun tebligata rağmen davaya karşı cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 21/04/2021 tarih ve 2018/13 Esas - 2021/360 Karar sayılı kararında.

"Davacı tarafından açılan dava dosyanın yapılan incelemesinde; ilk olarak 17/02/2021 tarihli 10. celsede dosyanın taraflarca takip edilmediğinden işlemden kaldırılmasına karar verildiği ve akabinde davacı tarafın talebi üzerine davanın kaldığı yerden devamına karar verildiği, yine 21/04/2021 tarihli 10. celsede dosyanın yeniden takipsiz bırakıldığı anlaşılmakla dava hakkında HMK 150/6 maddesi gereği doğrudan açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği açıktır.

6100 sayılı HMK'nın Madde 150/6 "İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır." hükmüne amirdir.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacı tarafın davasını 21/04/2021 tarihli 10. celse itibariyle 2. kez takipsiz bıraktığı anlaşılmakla 6100 sayılı HMK'nın 150/6 maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiş ..."gerekçesi ile, 6100 sayılı HMK Madde 150'ye göre davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkemece verilen işbu usulden ret kararının usul ve yasaya göre üç bariz sebepten dolayı bozulması gerektiğini, (HMK'nın 150/6.mad.) Yapılan somut yargılamada 17/02/2021 tarihli duruşmada ilk kez dosya işlemden kaldırılmış olup, 25/02/2021'de yargılamanın devamına karar verilmiş ve gerekçesi 3. Madde de açıklanacağı üzere 21/04/2021 tarihli duruşmada ikinci ve son kez dosya işlemden kaldırılarak davanın açılmamasına karar verildiğini, oysa 150/6.

Madde açık olup yazılı yargılamada ilk yenilemeden sonra birden fazla takipsiz bırakılamaz denmek suretiyle ilk yenilemeden sonra bir yenileme hakkı daha bulunmakta olduğunu, görülmekte olan dava bir itirazın iptali davası olup 11/01/2018 tarihli tensiple de görüleceği üzere yazılı yargılamaya tabi tutulduğunu, dolayısıyla açık bir usulsüz karar verildiğini, Yerel mahkeme verdiği red kararında davalı karşı tarafa 26.419,30-TL nispi vekalet ücretine hükmetmiş olup, işbu red kararı usul yönünden olduğundan nispi vekalet ücreti değil avukatlık ücreti tarifesine göre maktu vekalet ücreti'ne hükmetmesi gerektiğini,

''AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ GENEL HÜKÜMLER- Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret MADDE 7 – (1) Ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar davanın nakli, davanın açılmamış sayılması, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi durumunda bu Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.'' Dosyanın işlemden ikinci sefer kaldırılmasına sebep olan 21/04/2021 tarihli duruşmaya taraflarınca mücbir sebepten dolayı katılınamamış olup, mazeret de gönderilemediğini, şöyle ki, ekte barkodlu şekilde tarafınıza sunulduğu üzere 20/04/2021 tarihinde yüksek başağrısı, ateş, ve nefes ritm bozukluğu sebebiyle tarafımca hastaneye gidildiği ve tarafına Covid-19 testi uygulandığı,

akabinde de test sonucu pozitif olarak çıktığını, çeşitli mevzuatlara göre böyle tehlikeli bir hadise mucbir sebep sayılmakta olduğunu, yaşanan sağlık sorunu sebebiyle 21/04/2021 tarihli duruşmaya mazeret dahil gönderme imkanı olmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda talep doğrultusunda kaldırılmasına, verilen yanlış karı taraf vekalet ücretinin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, GKS.'den kaynaklı itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, 6100 sayılı HMK Madde 150'ye göre davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Uyuşmazlık, mahkemece verilen kararın dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup olmadığı noktasındadır. 15/3/2018 tarih ve 30361 S.R.G. de yayımlanan 28/2/2018 tarih ve 7101 sayılı kanunun 61. maddesi ile değiştirilen 6102 Sayılı TTK.nın 4 maddenin ikinci fıkrasındaki değişiklikle dava değeri yüz bin Türk Lirasının altındaki davalar basit yargılama usulüne tabidir. Somut davada, dava tarihi 05/01/2018 olup dava değeri 256.704,24 TL.'dir.

Dava değeri itibariyle yazılı yargılama usulüne tabidir. Uyuşmazlığın çözümü için davanın açılmamış sayılmasına ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekir. 6100 Sayılı HMK’nın 150/6. maddesinde. “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde dava açılmamış sayılır,” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Buna göre açılmamış hale gelmesi için dava dosyasının üç kez takipsiz bırakılmış olması gerekir. Somut olayda, 17/02/2021 tarihli tarihli duruşmada davanın takipsiz bırakılması sebebiyle HMK’nın 150/1. maddesi gereğince dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, 18/02/2021 tarihli dilekçeyle süresi içinde yenilenmiş, 21/04/2021 tarihli duruşmada dava dosyası ikinci kez takipsiz bırakılmıştır.

Mahkemece bu halde davanın 21/04/2021 tarihinde ikinci kez takipsiz bırakılması sebebiyle yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılmadığı gözden kaçırılarak açılmamış sayılmasına karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2013/4144 E. , 2013/5276 K. sayılı kararı da benzer mahiyettedir.) Dairemizin kabulüne göre davacı vekilinin diğer istinaf sebepleri incelenmemiştir. Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK' nın 353/1-a.5 maddesi uyarınca mahkeme kararının kaldırılarak yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.