İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/307 K.2021/336

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili banka müşterisi olan davalılardan ... A.Ş ve ... A.Ş'nin müvekkili banka ile 15.05.2017 tarihli 6.000.000,00 TL limitli Grup Genel Kredi Sözleşmesi ve eklerini müşteri sıfatıyla imzalayarak krediler kullandıklarını, dava dışı ... ve ...'in, bu kredilerden müşterek, müteselsil kefil/avalist sıfatıyla sorumlu olduklarını, davalıların kullandığı kredi borçları ödenmediği için, Bakırköy ...

Noterliğinden 20.12.2018 tarih ve ... yevmiye no ile keşide edilen ihtarname ile 1.499.423,08 TL alacak yönünden kredi hesaplarının kat edildiğini, davalılar tarafından tebliğ edilen ihtarnameye herhangi bir itiraz da ileri sürülmediğini, davalılar ve dava dışı ... ve ...'in Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1215 Esas sayılı dosyasından 10/12/2018 tarihinde 3 aylık geçiçi konkordato mühlet kararı aldıklarını, bu nedenle davalılar hakkında icra takibi başlatılamadığını ve konkordato davasına müdahil olunduğunu, 8.5.2019 tarihinde 1 yıllık kesin konkordato mühleti verildiğini,

konkordato komiserliğine 22.7.2019 tarihli dilekçeleri ile 1.500.327,32 TL. tutarında alacak kaydı yaptırıldığını, fakat konkordato komiserliğinin 24.1.2020 tarihli yazıları ile 1.317.071,86 TL. borcun kabul edildiğini, aşan kısma (yani 183.255,46 TL.lık kısma) itiraz edildiğinin bildirildiğini, alacaklarının bir kısmının reddi üzerine, Bakırköy 2.Asl.Tic.Mh.nin 2018/1215 E.sayılı dosyasına itiraz dilekçesi verilmiş ise de, mahkemece 9.3.2020 tarihinde 1.317.071,86 TL. alacaklarının nisaba dahil edilmesine karar verildiğini, bu karara karşı yaptıkları itirazın mahkemece hiç değerlendirilmeyerek,

davalı şirketlerin konkordato tasdik taleplerinin 14.10.2020 tarihinde kabul edildiğini, dava dışı şahısların tasdik taleplerinin ise reddedildiğini, mahkemece ayrıca İİK.nın 308/b maddesi gereğince alacakları itiraza uğramış alacaklıların tasdik kararının ilanından itibaren 1 ay içinde dava açmakta muhtariyetlerine karar verildiğini, bu kararın 16.10.2020 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğini, işbu davanın, İİK.308/b md.si doğrultusunda açılmak zorunda kalındığını belirterek, davalılarca kabul edilen 1.317.071,86 TL alacağın yanında 183.255,46 TL daha fark alacakları olduğunun saptanarak,

toplam 1.500.327,32 TL alacağın davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müştereken ve müteselsilen tahsiline ve konkordato ödemelerinde alacaklarının tamamının dikkate alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile davacının arabuluculuk başvurusunun bulunmadığını, bu nedenle davanın usulden reddini talep ettiklerini, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketlere ilişkin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1215 Esas sayılı dosyası ile 10.12.2018 tarihinde konkordato geçici mühleti verildiğini, yargılama sonucunda 14.10.2020 tarihinde müvekkili şirketlerin konkordatosunun kanundaki tüm şartları yerine getirdiği için tasdik olduğunu, davacı şirkete yalnızca müvekkili davalı ...

A.Ş.' nin anapara borcu bulunduğunu, kefalet borçları yönünden ...'e İİK 308b anlamında dava açılmasının mümkün olmadığını, davacının borçlu müvekkillerden anapara alacağının 1.317.071,86 TL olduğunu, geçici mühletten sonra bu bedel üzerinde istediği her miktarın konkordato projesinin dışında bir talep olacağını, tüm davanın usulden ve esastan reddine, davalı müvekkili ... A.Ş yönünden bilahare husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 13/12/2020 tarih ve 2020/900 Esas - 2020/848 Karar sayılı kararı ile; "...Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili, itiraza uğrayan alacağının maddi anlamda kesin hüküm gücünü haiz karar almak amacıyla huzurdaki davayı açmış ise de,davanın,genel hükümler çerçevesinde görülmesi gereken alacak davası olması,dava konusunun,

bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı gibi böyle bir iddiasının da bulunmadığı anlaşıldığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur. ... " gerekçeleri ile;

" HMK 114/2 ve 115/2 md gereğince; davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,.. 2-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'nin 7/2. Maddesi uyarınca 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davanın, İİK.308/b md.si doğrultusunda açıldığını ve davanın TTK 5/A md.de aranan zorunlu arabuluculuk şartına tabi bir dava olmadığını, davadaki amaçlarının, konkordato komiserliğince kabul edilmeyen 183.255,46 TL alacaklarının, kabul edilen 1.317.071,86 TL'lik alacakları gibi konkordato ödeme takvimine dahil edilerek,

tasdik kararı doğrultusunda kendilerine ödeme yapılmasının sağlanması olduğunu, bu itibarla davadaki temel amacın bir miktar paranın tahsili değil, konkordato ödeme takviminden faydalanmak olduğunu, Konkordato hükümlerinin kamu düzeniyle ilgili olup, konkordatonun birçok alacaklının haklarını birlikte etkileyen bir kurum olduğunu, davalıların diğer alacaklıların da haklarını ve dahi konkordato nisabı dolayısıyla konkordato projesini etkileyecek şekilde kendileri ile arabuluculuk görüşmelerinde anlaşmalarının mümkün olmadığını, bu itibarla davanın mahiyeti itibariyle arabuluculuk şartına tabi olmayıp,

mahkemenin tespitlerinin kanuna ve konkordato müessesesine uygun olmadığını, Yine konkordatoda çekişmeli alacaklar için İİK.308/b md.sine göre açılacak dava ile iflastaki kayıt kabul davasının özü itibariyle aynı mahiyette davalar olduğunu, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23.H.D.nin 2019/1896 E. 2019/1304 K.sayılı 23.9.2019 tarihli ilamında, kayıt kabul davası açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının bir dava şartı olmadığı ve iflas idaresinin arabuluculuk görüşmesine katılma yetkisinin bulunmadığına karar verildiğini, benzer mahiyetteki kararlardan anlaşılacağı üzere davanın arabuluculuk şartına bağlı bir dava olmadığını,

bu itibarla mahkemece verilen kararın kanuna ve usule aykırı olduğunu, Mahkemece, ön inceleme duruşması yapılmadan, kendilerine savunma hakkı tanınmadan dosya üzerinden karar verilmesinin, HMK 320.md.sine aykırı ve davalı lehine 4.080,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, zira ön inceleme duruşması yapılmadan dosya üzerinden karar verildiği için A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen ücretin yarısına hükmedilmesi gerekirken tamamına hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/12/2020 tarih ve 2020/900 E 2020/848 K sayılı kararının istinaf yolu ile incelenerek ortadan kaldırılmasına,

davanın esasına girilmek üzere dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, konkordato davasında davalı tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen miktarın konkordato nisabına dahil edilmesi talepli açılan alacak davasıdır.

Mahkemece, davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İİK 308/b m de,"Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler.

Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler, bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir." şeklindedir.

Eldeki dava; yasa maddesinin yorumundan anlaşılacağı üzere alacağın esasına ilişkin olup, davacı tarafça komiserliğe bildirilen alacağın 1.317.071,86 TL'lik kısmının kabul edildiği, 183.255,46 TL'lik kısmının ise kabul edilmediği, davanın, komiserlik tarafından kabul edilmeyen 183.255,46 TL'nin davacı alacağı olarak tespiti ve tahsili istemine ilişkin olduğu görülmüştür.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut dava, ticari nitelikli bir alacak davası olduğundan, TTK 5/A maddesi kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi davalardandır.

Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğu başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvurulduğuna (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum söz konusu değildir.

6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesinde, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiş olup, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı anlaşılmakla, mahkemece ön inceleme duruşması yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari Ücret tarifesinin 7/2 hükmüne uygun olarak davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de yerindedir.

Sonuç itibariyle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.