İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/815 K.2021/894

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, Müvekkili banka tarafından borçlu... San. Ve Tic.

A.Ş.'ne imzalanan kredi sözleşmelerine dayanılarak kredi kullandırıldığını, kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine (zorunlu olmamakla birlikte) muaccel borçların ödenmesinin bir kere daha hatırlatılması adına hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, gönderilen bu ihtarnameye rağmen davalı tarafından borçların ödenmediğini belirterek davanın kabulüne, başvuru tarihi olan 09.01.2019 tarihi itibariyle bakiye alacaklarının 2.504.670,04 TL (08.01.2019 tarihi itibariyle USD döviz kuru 5,44 TL) olarak,

toplam alacaklarının ise 3.336.692,08-TL+ 1.553.938,69 USD (08.01.2019 tarihi itibariyle USD döviz kuru 5,44TL=11.790.118,56TL) olarak tespiti ile tasdik edilen konkordato projesi çerçevesinde infazına, konkordato yürürlükte değil ise tüm alacaklarının işleyecek en yüksek ticari faizi ile tam tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmü gereğince, işbu dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmasının yasal bir zorunluluk olduğunu, arabuluculuk toplantısı 07.09.2020 tarihinde görülecek olmasına rağmen,

davacı tarafından bu toplantı yapılmadan dava açıldığı anlaşıldığından işbu davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini ve davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 25/03/2021 tarih 2020/503 Esas - 2021/312 Karar sayılı kararında;" dava konusu talebin bir miktar alacağın tespit ve tahsilini içerdiği, mahiyeti itibarıyla ticari nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı yasanın 5/A maddesi uyarınca söz konusu talebe ilişkin davanın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi işlerden olduğu ve dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmasının somut olay bakımından zorunlu olduğu ve bunun aynı zamanda 6100 sayılı HMK gereği dava şartları arasında sayıldığı kanaatine varılmıştır.6325 sayılı yasanın değişik 18/A-2 maddesine göre dava şartı olarak arabuluculuğa tabi davada, davanın açılmasından evvel arabulucuya başvurulmuş, ancak anlaşmaya varılamamış olması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmek zorunda olduğu,

başvuru şartının sağlanmış ancak anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslının yada arabulucu tarafından onaylı örneğinin dilekçe ekinde mahkemeye sunmaması halinde davacıya son tutanağın ibrazı için 1 haftalık kesin mehil verilmesi gerektiği, buna rağmen sunulmazsa davanın usulden reddi gerektiği ancak arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde davanın herhangi bir işlem yapılmadan ve bu konuda davacıya süre verilmeden dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

Davamızda, gerek sunulan belgelerde gerekse dava dilekçesi içeriğinde arabulucuya başvurulduğu ortaya konulmamış olduğundan dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiği sonucuna ulaşılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...."gerekçesi ile, Davanın Arabuluculuk dava şartı yerine getirilmemesi nedeniyle usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,Müvekkili banka tarafından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulduğunu, Dava bakımından arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olmadığını, (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 11.09.2019 tarihli ve 2019/1464, 2019/1298 sayılı kararı) Kabul anlamına gelmemek kaydıyla ilk derece mahkeme tarafından müvekkili banka aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu,

konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda vekalet ücretinin nispi tarifeye göre takdir edilmesi gerektiğini, bu nispi vekalet ücretinin maktu vekalet ücretini geçmemesi gerektiğini, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2013/7177, 2014/4775 K. Ve 12.03.2014 tarihli kararı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/10185 E. 2018/1302 K ve 19.02.2018 Tarihli Kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/385 E. , 2014/100 K. Ve 12.02.2014 tarihli kararı)İleri sürerek,

yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, konkordato davasında davalı tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen alacağın konkordato nisabına dahil edilmesi talebi davasıdır.

Mahkemece, davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İİK 308/b m de,"Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler.

Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler, bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir." şeklindedir.

Eldeki dava; yasa maddesinin yorumundan anlaşılacağı üzere alacağın esasına ilişkin olup, davacı tarafça komiserliğe bildirilen alacağın kabul edilmeyen kısmının tespiti ve tahsili istemine ilişkindir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Somut dava, ticari nitelikli bir alacak davası olduğundan, TTK 5/A maddesi kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi davalardandır. (Dairemizin 2020/1616 E. 2020/1268 K. ve 2021/307 E., 2021/336 K. Sayılı kararları da bu yöndedir).

6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre, davacıya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın ibrazı için bir haftalık kesin süre verilmesi ve sonucuna göre işlem yapılması gerekmekte ise de aynı maddenin son cümlesine göre arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Davacı, 07/09/2020 tarihli arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılmadığına dair tutanağın aslını sunmuştur. Dava ise son tutanak düzenlenmeden önce 06/09/2020 tarihinde açılmıştır,Davacı tarafça sunulan tutanağa göre anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak düzenlenmeden dava açıldığı açık olduğundan 6325 sayılı kanunun 18/A-2.

Fıkrasının birinci cümlesinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının bu yönlere ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir.

6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesinde, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiş olup, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 hükmünde "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur." düzenlemesi mevcuttur.

Buna göre, dava, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedildiğinden AAÜT 7/2 maddesine göre vekalet ücretine hükmedilecektir. Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan AAÜT 7/2 maddesine göre hükmedilecek nisbi vekalet ücreti tarifenin 2. Kısmının 2. Bölümünde yazılı miktarı geçemeyeceğinden mahkemece bu miktarı geçecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Bu nedenle davacı istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile kaldırılarak dairemizce davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, AAÜT 7/2 maddesine göre davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine dair yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.