İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/1820 K.2022/1479

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalı arasında 25/06/2016 tarihli protokol ile müvekkilinin eski kiracısı olduğu işletmenin içindeki demirbaşlarla birlikte 550.000,00 TL bedelle müvekkilinden, davalıya devri hususunda anlaşıldığını, müvekkilinin bu protokole güvenerek mekanı teslim ettiğini, kalem kalem belirlenen ve mutabık kalınan borçların bir kısmının ödendiğini, bir kısmının ise ödenmediğini, ödeme yapılacak kalemlerden birinin vergi borcu olduğunu borcun iki kere yapılandırıldığını ancak düzenli ödeme yapılmadığından yapılandırmanın bozulduğunu,

ödenmesi gereken borcun 135.120,11 TL olduğunun tespit edilip davalı yana ihtarname ile bildirildiğini, cevap verilmesi nedeni ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe borca ve yetkiye itiraz ederek durdurduğunu, bunun üzerine arabuluculuk kurumuna başvurulduğunu ancak anlaşılamadığını huzurdaki davanın açılarak yapılan itirazın iptalini, takibin kaldığı yerden devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı yanın cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 02/06/2022 tarih ve 201/298 Esas - 2022/629 Karar sayılı kararında;"....Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının tacir olmadığı, dolayısı ile ticari işletmesinin de bulunmadığı ve bu kapsamda taraflar arasındaki uyuşmazlığın da ticari nitelikte bulunmadığı açıktır. Bu nedenle, somut olayda. 6102 sayılı TTK hükümlerinin uygulanamayacağı ve uyuşmazlığın genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/11-2630 E. 2019/328 K. Sayılı ilamı da bu kararı destekler mahiyettedir.

Yapılan tüm bu açıklamalar uyarınca Mahkememizin görevli olmaması, eldeki davaya ilişkin aksine bir düzenleme bulunmadığından Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olması sebebiyle davanın görev yönünden usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...."gerekçesi ile, Görev yönünden dava şartı noksanlığı nedeniyle, HMK'nun 114/1-c ve 115/2.maddeleri uyarınca davanın usulden REDDİNE (mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE) karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme tarafından görevsizlik kararı verildiğini,Dava konusunun taraflar arasında bulunan ticari işletmenin devrine dayandığını, dava dosyası içeresinde yer alan ticaret sicil kayıtlarından da görüleceği üzere bahsi geçen ticari işletme ticaret odasına kayıtlı olup tacir olan müvekkili tarafından işletildiğini akabinde dosyada yer alan takip konusu sözleşme ile devrinin gerçekleştirildiğini, müvekkilinin tacir olmadığı ve dava konusunun taciri nitelik taşımadığı hususunun gerçekle bağdaşmadığını, İleri sürerek görevsizlik kararının kaldırılmasını dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesini, aksi kanaatte olunması halinde dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, taraflar arasında 25/06/2016 tarihinde imzalanan iş yerinin devri amacıyla imzalanan protokolden kaynaklı maliye vergi borcunun tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece, görevsizlik kararı verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6102 Türk Ticaret Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri uyarınca, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114 ve 115. maddelerine göre görev, dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen dikkate alınması gerekir. Taraflar arasında 25/06/2016 tarihinde imzalanan PROTOKOL uyarınca davacı ...'in davalı ...'a işyerini devrettiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK' nın 12. maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur," hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır," düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay 11.H.D.' nin yerleşik uygulamalarına göre: bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda' ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Sermaye şirketlerinin ortağı tacir olarak adlandırılmamaktadır.

Zira, işletme faaliyeti tüzel kişiliği olan şirket adına yapılır.

Buna göre somut olayda tarafların tacir kaydının olup olmadığı yönünde mahkemece İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, gelen cevabi yazıda ...'in gerçek kişi işletme kaydının olmadığı, ...'ın gerçek kişi işletme kaydının olduğu bildirilmiştir.Mahkemece İstanbul Esnaf ve Sanaatkarlar Odasına müzekkere yazılarak tarafların kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş gelen cevabi yazıda esnaf kayıtlarının olduğu belirtilmiştir.

Davacı ...'in ticari işlem hacminin esnaflık sınırının üstünde olup olmadığı yönünde araştırma yapılmadığı tesbit edilmiştr.Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar ve Yargıtay ilamındaki kriterler nazara alınmak suretiyle Davacı ...'in faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği,

ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip davacının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra mahkemenin görevli olup olmadığı değerlendirilip ona göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf talebi yerinde görülmekle, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının, HMK 353/1-a3,a6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına,

yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.