İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/290 K.2022/287

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, Davalı şirketten 10.11.2020 tarihi itibarı ile 1.888.496,32-TL tutarında mevcut bankanın alacağı ile ilgili olarak; konkordato komiserliği ve Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1215 Esas sayılı dosyasından verilen karar ile kabul edilmeyen alacak tutarımız olan 1.741.644,51-TL (fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla) kısım açısından davalı firmanın davacı bankaya borçlu olduğunun tespiti ile tespit edilen alacağımızın konkordato projesine dahil edilerek proje kapsamında davacı bankaya ödenmesini,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, ilgili davanın İİK 308b'ye göre açıldığını, konkordato tasdik kararının ilanından itibaren 1 ay içinde iş bu davanın açılması gerektiğini, dava süresinde olmayıp hak düşürücü süre nedeni ile davanın reddinin gerektiğini, müvekkil şirkete ilişkin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... e sayılı dosyası ile 10.12.2018 tarihinde konkordato geçici mühleti verildiğini, yargılama sonucunda 14.10.2020 tarihinde müvekkilin konkordatosu kanundaki tüm şartları yerine getirdiği için tasdik olduğunu, İİK 308/c ve ç maddeleri gereğince tasdik kararı verilmekle tasdik tüm alacaklıları etkilediğini, Kanun,

tasdik kararının sonuç doğurması için ayrıca bir kesinleşme unsuru aramadığını, ayrıca bir paranın ödenmesine yönelik bir talebin mevcut olduğunu, proje yolu ile de olsa mahkemenin vereceği karar yalnızca tespite yönelik değil, bir paranın bir şekilde davacıya ödenmesine yönelik olacağından işbu davamızda arabuluculuk dava şartının zorunlu olduğunu, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddini, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/06/2021 tarih ve 2020/797 Esas - 2021/578 Karar sayılı kararında;"....Davamızda, gerek sunulan belgelerde gerekse dava dilekçesi içeriğinde arabulucuya başvurulduğu ortaya konulmamış olduğundan dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiği sonucuna ulaşılarak ..."gerekçesi ile, Dava şartı yokluğu nedeniyle HMK'nın 114/2 yollamasıyla TTK'nın 5/a maddesi uyarınca davanın USULDEN REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/797 E. 2021/578 K. sayılı dosyasından yapılan yargılama sonunda 17.06.2021 tarihli duruşmada. "Davanın arabuluculuk dava sartı eksikligi nedeniyle USULDEN REDDINE..." dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu.,Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2018/1215 E. sayılı dosyada yürütülen konkordato davası kapsamında konkordatosu tasdik olan ... Tic.

A.Ş. yönünden çekişmeli hale gelen 1.741.644,51-TL (fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla) kısım açısından davalı firmanın Bankaya borçlu olduğunun tespiti ile tespit edilen alacağın Konkordato Projesine dahil edilerek proje kapsamında bankaya ödenmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini teminen İİK m.308/b gereğince BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN 2020/797 E. Sayılı dosyasından açılmış olan çekişmeli hale gelmiş olan alacağın tespiti ve tahsili talepli alacak davası Arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle reddedildiğini,Mahkemenin 17.06.2021 tarihli gerekçeli kararında;"Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; dava konusu talebin bir miktar alacağın tespit ve tahsilini içerdiği, mahiyeti itibarıyla ticari nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı yasanın 5/A maddesi uyarınca söz konusu talebe ilişkin davanın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi işlerden olduğu ve dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmasının somut olay bakımından zorunlu olduğu ve bunun aynı zamanda 6100 sayılı HMK gereği dava şartları arasında sayıldığı kanaatine varılmıştır.

6325 sayılı yasanın değişik 18/A-2 maddesine göre dava şartı olarak arabuluculuğa tabi davada, davanın açılmasından evvel arabulucuya başvurulmuş, ancak anlaşmaya varılamamış olması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmek zorunda olduğu,

başvuru şartının sağlanmış ancak anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslının yada arabulucu tarafından onaylı örneğinin dilekçe ekinde Mahkemeye sunmaması halinde davacıya son tutanağın ibrazı için 1 haftalık kesin mehil verilmesi gerektiği, buna rağmen sunulmazsa davanın usulden reddi gerektiği ancak arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde davanın herhangi bir işlem yapılmadan ve bu konuda davacıya süre verilmeden dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerektiği değerlendirilmiştir.Davamızda,

gerek sunulan belgelerde gerekse dava dilekçesi içeriğinde arabulucuya başvurulduğu ortaya konulmamış olduğundan dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiği" gerekçesi ile davanın usulden reddine dair verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerektiğini, Nitekim Türkiye Barolar Birliği Dergisinde yer alan İbrahim ... / ...'ın “İCRA VE İFLÂS HUKUKU AÇISINDAN TİCARÎ DAVALARDA ARABULUCUYA BAŞVURU ZORUNLULUĞU (TTK m. 5/A) başlıklı makalesinde "Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava" başlıklı bölümde;

"...Dava konusu dikkate alındığında çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olduğu sonucuna varılabilir. Ancak kanımızca, çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın konkordato prosedürü ile arasındaki sıkı ilişki ve bu dava ile korunan menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değildir.

Zira, bu dava ile hem davanın taraflarının hem de konkordato hükümlerine tabi olan bütün alacaklıların menfaati dengelenmektedir. Aynı zamanda bu durum, çekişmeli alacak davasının kabulüne ilişkin kararın konkordato projesini doğrudan doğruya etkilemesinin doğal bir sonucudur.

Ayrıca dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere belirli bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde; davanın reddi kararı, bu bedelin konkordato masasına iade edilmesi sonucunu doğurur (İİK m. 308/b)Bu nedenle çekişmeli alacak davasının reddi kararı da diğer alacaklıların menfaatini doğrudan doğruya etkilemektedir." değerlendirmesine yer verilmiştir.

Ayrıca makalenin sonuç bölümünde de ;"...İcra ve İlfâs Kanunu’nda düzenlenen davalardan bazılarının konusu bir miktar para alacağının ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olmaması nedeni ile arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değilken, konusu bir miktar paranın ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olan davalar da amaçları ve koruduğu menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmamalıdır..." şeklinde mütalaa edilmiştir.

(Bknz: http://....org.tr/m...) Öte yandan iş bu dilekçe ekinde yer alan İstanbul BAM 43. Hukuk Dairesi’nin 11.11.2021 tarihli 2021/1757E., 2021/1363K. sayılı kararı ile; “konkordatoya tabi çekişmeli alacağın tahsili için açılan davaların niteliği gereği T.T.K. 5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığının kabulü gerekmiştir.

Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.” yönünde karar oluşturulduğunu, Açıklanan nedenlerle, konu davada arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamakta olduğundan, "Davanın arabuluculuk dava sartı eksikligi nedeniyle USULDEN REDDINE..." dair yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına,

yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, konkordato davasında davalı tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen miktarın konkordato nisabına dahil edilmesi talepli açılan alacak davasıdır.Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında, arabuluculuk dava şartı bulunmadığından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle HMK'nın 114/2 yollamasıyla TTK'nın 5/a maddesi uyarınca davanın USULDEN REDDİNE,

karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Uyuşmazlık, İİK. 308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasının arabuluculuğa tabi olup olmadığı, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya,dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasındadır.İİK. 308/b Maddesinde;'' (Ek madde: 28/2/2018-7101 S.K./37. md) Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler.

Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler; bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir,'' hükmü düzenlenmiştir.

İİK m.308/b gereğince açılacak olan dava, genel hükümlere tabi bir dava olduğundan yargılama usulünün davanın niteliğine göre belirlenmesi gerekmektedir. Davanın kabulü halinde alacaklı, konkordato şartları dairesinde alacağına kavuşacaktır. Bu durumun kararda belirtilmesi yerinde olacaktır.

Şayet dava devam ederken konkordato feshedilmişse, artık alacaklı konkordatoya tabi olmadan alacağını borçludan talep edebilecektir. '' (Yeni Konkordato Hukuku Adalet Yayınları Ankara 2018, Tunç Yücel, Öztek - Konkordato Şerhi, shf 414) Eldeki dava; yasa maddesinin yorumundan anlaşılacağı üzere alacağın esasına ilişkin olup, davacı tarafça komiserliğe bildirilen ve komiserlik tarafından kabul edilmeyen 1.741.644,51-TL.'nin davacı alacağı olarak tespiti ve konkordato nisabına dahil edilmesi talepli açılan alacak davasıdır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut dava, ticari nitelikli bir alacak davası olduğundan, TTK 5/A maddesi kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi davalardandır.

Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğu başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvurulduğuna (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum söz konusu değildir.

(Dairemizin 2021/815 Esas-2021/894 Karar, 2021/307 Esas-2021/336 Karar, 2020/1616 Esas-2020/1268 Karar sayılı kararlarımız benzer mahiyettedir.) Sonuç itibariyle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.