İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/440 K.2023/398

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında düzenlenen tek satıcılık sözleşmesinin davalı tarafça gereği gibi ifa edilmediğini, bu kapsamda müvekkili tarafından haklı nedenle feshedilen sözleşme kapsamında müvekkilinin oluşan olumlu zararının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik 501.000-TL olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 35.1 maddesinde tahkim şartı bulunduğunu, ilk itiraz olarak tahkim şartını ileri sürdüklerini, bu bağlamda öncelikle davacı tarafından açılan davanın HMK 413/1 md gereğince usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 23/11/2022 tarih 2022/167 Esas 2022/1108 Karar sayılı kararında.

"Her ne kadar davacı taraf, sözleşmenin 35.1 maddesinde düzenlenen tahkim şartını gerek Brezilya hukukuna gerekse Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu iddia etmiş ise de; tahkim şartını içeren sözleşmenin 35.1 maddesinde tahkim heyetinin kaç kişiden oluşacağı, tahkimde hangi yönetmeliğin uygulanacağı ve tahkim yerinin neresi olacağının kararlaştırıldığı, bu bağlamda tarafların uyuşmazlığın tahkimle çözülmesi hususundaki iradelerini açıkça ortaya koydukları, dolayısıyla sözleşmede belirtilen tahkim şartının geçerli olduğu mahkememizce değerlendirilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmede yer alan tahkim şartının geçerli olduğu, davalı tarafın ilk itiraz olarak tahkim şartını ileri sürdüğü, bu bağlamda davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın HMK 413/1 md gereğince usulden reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, 1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın HMK 413/1 maddesi gereğince USULDEN REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, Taraflar arasındaki tek satıcılık sözleşmesinde bir tahkim kaydı karalaştırılmış olsa da bu kayıdın gerek Brezilya hukukuna gerekse Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, Taraf iradelerinin uyuşmakla birlikte şekil kurallarına veya kanunun emredici hükümlerine aykırı olan sözleşmelerin hukuken kurulduklarını ancak geçersiz olduğunu, yerel mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmadığını, Taraflar arasındaki tek satıcılık sözleşmesine uygulanacak hukuk olarak Brezilya hukuku seçilmiş olduğundan,

tahkim kaydının geçersizliğinin öncelikle Brezilya hukuku açısından değerlendirilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki tek satıcılık sözleşmesi, Brezilya hukuku açısından genel işlem koşulu içeren sözleşme niteliği taşıdığını, sözleşme müzakere edilmeksizin tamamen davalı tarafça hazırlandığını, müvekkili sözleşme hükümlerine müdahale edemediğini, Brezilya hukukunda genel işlem koşulu içeren sözleşme şu şekilde tanımlandığını: "Katılma sözleşmelerinin karakteristik özelliği, sözleşme tarafları arasında eşitsizlik bulunmasıdır; en temelde taraflardan biri, daha önce hazırladığı koşul ve hükümleri diğer tarafa dayatır.

Bu nedenle, sözleşmenin içeriği ve hükümlerine ilişkin bir müzakere bulunmamaktadır; dolayısıyla karşı taraf, diğer tarafın önerisini kabul etmekle sınırlandırılmıştır. Her şeyden önce bu tarz sözleşmelerde, ekonomik üstünlüğüne dayalı olarak taraflardan birinin sözleşme hükümlerini tek taraflı olarak hazırladığı; ekonomik açıdan güçsüz olan sözleşme tarafının karşı tarafın dayattığı genel sözleşme hükümlerini onayladığı farz edilir." (Carmona, Carlos Alberto.

Arbitragem e Processo: um comentario a Lei No. 9.307/96, 3. Ed., Sao Paulo 2009, s. 106). Brezilya Tahkim Kanunu'nun (9.307/1996 sayılı Kanun) 4. maddesinin 2. fıkrasında, genel işlem koşulu içeren sözleşmelerde yer alan tahkim kaydının geçerli olabilmesi bazı şekil kuralları öngörüldüğünü, ilgili düzenlemeye göre.

"Katılma sözleşmelerinde, tahkim şartı, yalnızca karşı tarafın tahkim sürecini başlatması ya da sözleşmeye ekli yazılı bir belge aracılığıyla veya koyu harflerle yazılmış ilgili sözleşme maddesini imzalaması yahut paraf atması şeklinde tahkimi açıkça kabul etmesi halinde geçerli olacaktır." bu hükümden anlaşıldığı üzere genel işlem koşulu içeren sözleşmelerde kararlaştırılan tahkim kaydının geçerli olması üç halde mümkün olduğunu.

1. Şekil şartına uyulmamış olsa dahi sözleşmeye katılan konumundaki tarafın tahkim sürecini başlatması, 2. Tahkim kaydının sözleşmeye ekli ayrı yazılı bir belgeyle düzenlenmesi, 3. Tahkim kaydını içeren sözleşme hükmünün koyu harflerle yazılması ve tahkim kaydını içeren hükmün karşı tarafça ayrıca imzalanması ya da paraf atılması olduğunu, Brezilya Yargıtayı'nın (Adalet Yüksek Mahkemesi - S. T.

J.) pek çok kararında, genel işlem koşulu içeren sözleşmelerde Brezilya Tahkim Kanunu md. 4/2'de aranan şartlar sağlanmaksızın kararlaştırılan tahkim kaydının geçersiz olduğuna hükmedildiğini Taraflar arasındaki tek satıcılık sözleşmesi incelendiğinde görüleceği üzere sözleşmenin 35.1. maddesinde kararlaştırılan tahkim kaydı, Brezilya Tahkim Kanunu md. 4/2'de aranan şekil şartlarını taşımadığını, müvekkili tarafından ayrıca tahkim süreci başlatılmadığından,

anılan tahkim kaydı Brezilya hukukuna göre geçersiz olduğunu, Tek satıcılık sözleşmesinde kararlaştırılan tahkim kaydı Türk hukukuna göre de geçersiz olduğunu, tahkim kaydında, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların Brezilya-Kanada Tahkim Merkezi kurallarına göre çözümleneceği, tahkim yerinin Sao Paulo, tahkim dilinin ise Portekizce olduğunun kararlaştırıldığını, tarafların işletme merkezlerinin bulunduğu yer, şirket yetkililerinin ana dili gibi hususlar gözetildiğinde, ilgili tahkim kaydı "asimetrik tahkim kaydı" niteliği taşıdığını, davalı şirketin merkezi aynı zamanda tahkim yeri olarak seçilen Sao Paulo şehrinde olduğunu,

şirket yetkilisinin Brezilya vatandaşı olduğunu ve Brezilya'nın resmi dilinin Portekizce olduğunu, buna karşın müvekkili şirket İstanbul'da kurulu, yetkilileri Türk vatandaşı olan kimseler olduğunu ve Portekizce dil bilgileri bulunmadığını, diğer yandan Portekizce, sözgelimi İngilizce gibi uluslararası ticarette sıklıkla tercih edilen bir dil olmadığı gibi Sao Paulo veya Brezilya-Kanada Tahkim Merkezi, örneğin ICC Tahkimi veya Londra yahut Paris gibi uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde sıklıkla seçilen ve uzmanlık yahut bağımsızlık gibi özel niteliklerinden ötürü öne çıkan yerlerden de olmadığını bu haliyle tahkim kaydı,

genel işlem koşullarının içerik denetiminin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu md. 25 hükmüne aykırılık taşımadığını, ilgili hükme göre, "Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz." bu kurala aykırı hükümlerin, kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olduğunu, Sözleşme tarafları dikkate alınarak seçilen tahkim dili ile tahkim yerinin özellikleri gözetildiğinde, taraflar arasında bir uyuşmazlık ortaya çıktığında müvekkilinin Sao Paulo şehrinde ve Portekizce dilinde yapılacak bir tahkim yargılamasında,

davalı şirkete nazaran dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde önemli ölçüde dezavantajlı konumda bulunacağının açık olduğunu, tek satıcılık sözleşmesinde bulunan tahkim kaydı, müvekkilinin mahkemelere erişim hakkı ile hukuki dinlenilme hakkını ölçüsüz bir şekilde sınırlamakta ve taraflar arasında bulunması gereken silahların eşitliği ilkesini, herhangi bir haklı ve makul gerekçesi olmaksızın davalı şirketin lehine olacak şekilde bozduğunu, tek satıcılık sözleşmesinde yer alan tahkim kaydı, Türk hukukuna göre de geçersiz olduğunu,

Tahkim kaydının geçersiz olduğu durumlarda yetkili Türk mahkemesinin ilgili tahkim kaydının geçersizliğine hükmetmesi ve dosyanın esasına girmesi gerektiğini, Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun md. 5'e göre. "Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir.

Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder." Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 413'e göre ise, "Tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir.

Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder." İlgili hükümlerden anlaşıldığı üzere Türk mahkemelerinin, tahkim sözleşmesinin hükümsüz, tesirsiz veya uygulanmasının imkânsız olduğunu tespit etmesi halinde tahkim itirazını reddetmesi gerektiğini, aksi halde geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına rağmen Türk mahkemesinin tahkim itirazını reddetmemesi,

büyük bir zaman ve para kaybına yol açağını ve bu durum müvekkilinin adil yargılanma hakkı ile mahkemelere erişim hakkını ihlal edeceğini, Milletlerarası Tahkim Kanunu md. 15 uyarınca Türk mahkemelerinin, açılacak bir iptal davasında tahkim kaydının geçerli olup olmadığını veya Türk hukukuna göre hakem kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığını inceleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunduğunu, tahkim kaydının geçersiz olduğu veya Türk kamu düzenine aykırı olduğu durumlarda, mahkemenin tahkim itirazı üzerine davayı usulden reddetmeden önce, geçerli bir tahkim şartının bulunup bulunmadığı hakkında karar vermesi gerektiğini,

tahkim itirazında bulunulması üzerine mahkemenin tahkim anlaşmasının yanı sıra tahkim kaydının geçerli olup olmadığını denetlemesi gerektiğini,Taraflar arasındaki genel işlem koşulu niteliği taşıyan tek satıcılık sözleşmesinde kararlaştırılan tahkim kaydının, Brezilya Tahkim Kanunu md. 4/2'de öngörülen şekil şartlarını taşımaması nedeniyle Brezilya hukukuna ve Türk Borçlar Kanunu md. 25'e aykırı olarak müvekkilinin durumunu dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde ağırlaştırması nedeniyle Türk hukukuna göre geçersiz olduğu,

bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu md. 5 uyarınca yetkili Türk mahkemesinin tahkim itirazını redderek dosyanın esasına girmesinin gerektiğini,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasında imzalanan tek satıcılık sözleşmesinin davalı tarafça gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği nedenine dayalı olarak açılan denkleştirme bedeli ve olumlu zararın tazmini talebine ilişkindir.

Mahkemece, davanın HMK 413/1 maddesi gereğince usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Tahkim sözleşmesinin tabi olduğu şekil doğrudan doğruya Türkiye'nin tabi olduğu 1958 tarihli New York Sözleşmesi'nin 2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tahkim şartından bahsedebilmek için taraflarca imzalanmış yazılı bir anlaşma, karşılıklı mektup teatisi veya telgraf aranmaktadır.

Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 4. maddesinde ise. "Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim antlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir.

Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır" hükümlerine yer verilmiştir. Nitekim 6100 sayılı HMK'nın 412. maddesinde New York Sözleşmesi ve Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine eşdeğer nitelikte düzenlemelere yer verilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 412/1 maddesinde.

"Tahkim Sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır,'' hükmü düzenlenmiştir. Taraflar arasında DAĞITIM SÖZLEŞMESİ VE DİĞER ANLAŞMALAR başlıklı tek satıcılık sözleşmesi sözleşmesi imzalananmıştır.

Dava konusu olayda, davacı taleplerini taraflar arasında imzalanan DAĞITIM SÖZLEŞMESİ VE DİĞER ANLAŞMALAR başlıklı sözleşmeye dayanarak öne sürmektedir. Sözleşmenin 28.1 Maddesinde;'' Bu sözleşme Brezilya Federatif Cumhuriyeti Yasalarına göre yorumlanmalı ve idare edilmelidir,'' hükmü düzenlenmiştir.

Sözleşmenin DİL başlıklı 33.1 Maddesinde;'' Bu sözleşme Portekizce ve İngilizce dillerinde yapılmalıdır ve Portekizce versiyonu diğer versiyonlara üstün gelmelidir,'' hükmü düzenlenmiştir.Sözleşmenin YARGI VE UZLAŞTIRMA başlıklı 35.1 Maddesinde;'' Bu sözleşmenin yürütülmesi, ifası veya yorumlaması sonucu veya bunlarla bağlantılı olarak doğan/doğacak tüm anlaşmazlıklar Brezilya-Kanada Ticaret Odası Tahkim Merkezi yönetmelikleri (''yönetmelik'')uyarınca tahkime sunulmalıdır.

Tahkim süreci, Portekizce olarak Sap Paulo Eyaletinin Başkentinde vuku bulmalıdır ve anlaşmazlık yönetmeliklerde ön görüldüğü üzere seçilen 3 hakem tarafından çözüme kavuşturulmalıdır,'' hükmü düzenlenmiştir.HMK'nın 116. maddesinde tahkim itirazı ilk itirazlar arasında sayılmış olup davalı vekilince süresinde tahkim ilk itirazında bulunulmuştur.

Tahkim itirazında bulunulması üzerine, mahkemece tahkim anlaşmasının bulunup, bulunmadığı araştırılırken, söz konusu tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığınında incelenmesidir. MTK'nun 5.maddesinde "tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder"hükmüne yer verilmiştir.

O halde mahkemenin görevi burada sadece hukuki durumu ne olursa olsun bir tahkim şartının var olup olmadığını incelemekle sınırlı değil fakat geçerli bir tahkim anlaşmasının var olup olmadığını incelemektir. Zira kanunda "kabul edilebilir" bir tahkim anlaşmasının bulunması şartı aranmaktadır. Tahkim iradesi tahkim sözleşmesinin kurucu unsuru olup, tahkim iradesinin bulunmadığı uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu kabul edebilmek mümkün değildir.

Ayrıca uyuşmazlığın belirli olması gerekir. Somut olayda, sözleşmenin 35.1 Maddesinde, Bu sözleşmenin yürütülmesi, ifası veya yorumlaması sonucu veya bunlarla bağlantılı olarak doğan/doğacak tüm anlaşmazlıkların söz konusu kurallara uygun olarak atanan 3 hakem tarafından çözülmesi düzenlenmiş olup, tahkim şartı bulunduğu sürece uyuşmazlığın nihai olarak tahkimde çözümlenmesi gerekmektedir.

O halde tahkim sözleşmesi geçerli bir sözleşmedir.Davaya konu uyuşmazlığın sözleşmeye göre açık ve net bir şekilde tahkim koşuluna bağıtlandığı anlaşılmakla, davacı vekilinin tahkim şartının geçersiz olduğuna yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, ilk derece mahkemesince gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu da gözetildiğinde; mahkemenin kabul ve gerekçesine göre davacı vekilinin mahkemenin kabulüne yönelik tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 Maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.