İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2017/949 K.2018/427

Taraflar arasındaki haksız rekabetin tespiti ve maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLAR İDDİA VE SAVUNMA ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketin imtiyaz sözleşmeleri kapsamında ülke çapında mobil telefon hizmeti sunduklarını, her iki firmanın aynı statü dalında birbirlerinin rakibi olarak faaliyet gösterdiklerini, davalının “Eşsiz Tarife” olarak adlandırdığı tarifenin görsel ve yazılı mecralarda yayınlanan “Eşsiz Tarife'" başlıklı reklam filminde;

“...Bu arada bunu 49 liraya yapan da var ama böyle daha hafif daha güzel oluyor.. '' şeklinde ifadelerin bulunduğunu, bu şekilde tarifeler arasında karşılaştırma yapıldığını, karşılaştırmalı reklamların objektif ve doğru ölçülere dayanması gerektiğini, oysa müvekkili şirketin reklam konusu tarifeyle aynı bir tarifesinin bulunmadığını, bu nedenle aynı şartları taşımayan tarifeler arasında karşılaştırmanın aldatıcı ve yanıltıcı özellik taşıdığını,

davalı tarafın reklam filmi ile tüketici nezdinde müvekkili şirketin ürün ve hizmetlerini pahalıya sattığı ve davalı tarafça sunulan aynı hizmet ve ürünlerin yaklaşık yarı yarı yarıya daha ucuz olduğu algısı yaratıldığını, bunun yanısıra reklama konu tarifeden yararlanmak için belirli bir tarihin olmasına karşın bunun reklamda gösterilmediğini, böylece ortalama tüketici nezdinde sözkonusu tarifeden her zaman yararlanabileceği algısını oluşturduğunu, bu yönüyle reklamın tüketiciyi yanıltıcı nitelikte olduğunu, bu konuda Reklam Özdenetim Kurulu tarafından alınan kararda da aynı hususlara değinildiğini,

davalının haksız rekabet yaratan eylemleri ile müvekkili şirketin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek davalının görsel ve basılı mecralarda yayınlanan “Eşsiz Tarife” başlıklı reklamının haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve haksız tecavüzün men-ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminata hükmedilmesine ve masrafları davalı tarafça karşılanmak kaydıyla kararın kesinleşmesinden sonra Türkiye’de tirajı en yüksek 5 gazetesinden birinde haftada 2’şer defa olmak üzere 15 gün süreyle ilan edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu reklamda davacının yada diğer operatörlerin sunduğu tarifelere veya hizmetlere ilişkin bir atfın bulunmadığını, sadece benzer nitelikte hizmetlerin diğer operatörlere göre daha uygun fiyatlarla sahip olunabileceğinin ifade edildiğini, yemek konsepti üzerine oluşturulan reklamda kullanılan “Eşsiz Tarife” adlı tarifenin tanıtıldığını, kötüleme, tüketici karşısında dezavantajlı konuma getirme, yanıltıcılık olgularından söz edilemeyeceğini, reklam özdenetim kurulu tarafından verilen kararın bağlayıcılığının bulunmadığını, buna rağmen bu karar doğrultusunda müvekkilinin reklamı revize ettiğini, bu durumun da müvekkilinin iyi niyetinin göstergesi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı tarafından görsel ve basılı mecralarda yayımlanan "Eşsiz Tarife” adı altında reklamda "1000 dk konuşma, 1000 SMS ve 2 GB internet 24,50 TL, bu arada bunu 49,00 TL.ye yapan da var ama böyle daha hafif daha güzel oluyor” ifadeli reklamında, ''bazıları 49,00 TL.ye yapıyor'' ifadesinin, karşılaştırmalı bir reklam olduğu, davalı reklamında tarifeler arasında karşılaştırma yapıldığı, verilen hizmette mukayeseye yer verilmediği, davalı tarafından yapılmış bulunan reklam yayınının haksız rekabet oluşturduğu,

davacının reklamdan dolayı zarar gördüğünü kanıtlayamadığı, manevi tazminatın koşullarının dava konusu olayda gerçekleştiği, haksız fiilin doğurduğu sonuçların ve davacı üzerindeki etkisinin azaltılması için davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, hak ve nefaset kuralları dikkate alınarak takdiren 4.000,00TL manevi tazminata hükmedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının medya organlarında yayınlanan eşsiz tarife başlıklı reklamının haksız rekabet yarattığının tespiti ile haksız rekabetin menine, kanıtlanamayan maddi tazminat isteminin reddine,

4.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, haksız rekabete ilişkin karar özetinin karar kesinleştiğinde tüm Türkiye'de yayın yapan üç büyük gazetede ilanına karar verilmiştir.

Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

A-Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; haksız rekabet nedeniyle maddi zararın olduğu sabit olup, ancak miktarının belirlenemediği hallerde TBK.nun 50. maddesi hükmüne göre hakim tarafından uygun bir tutarda tazminata hükmedilmesi gerektiğini, dava konusu reklam nedeniyle müvekkilini davalı firmaya nazaran fahiş koşullarda himzet sunduğu algısının tüketici nezdindeki etkisi ve reklamdan dolayı müvekkilinin sektördeki itibarının ve şöhretinin kötü etkilenmiş olması dikkate alındığından takdir edilen manevi tazminatın düşük olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

B-Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu reklamda davacı şirketin tarifesi ile bir karşılaştırmanın söz konusu olmadığını, aksi kabul edilse bile yapılan karşılaştırmanın haksız rekabet yaratacak nitelikte olmadığını, sadece benzer nitelikte hizmetlerin diğer operatörlere göre daha uygun fiyatlarla tüketiciye sunulduğunu, kaldı ki davacının tarifesine ek olarak sunmuş olduğu faydalara benzerlerinin müvekkilinin sözkonusu tarifesine ilaveten abonelerine hediye ettiğini, reklamda yer alan hangi unsurların davacıyı kötülediğinin ve haksız rekabet oluşturduğunun gerekçede gösterilmediğini, haksız rekabet ve tazminat koşullarının bulunmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, haksız rekabetin tespiti ve maddi-manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı, tarafların ülke çapında mobil telefon hizmeti sunan ve aynı sektörde faaliyet gösteren GSM operatörü olduğunu, davalı tarafça görsel ve yazılı mecralarda yayınlanan, "Eşsiz Tarife” adı altında reklamda "1000 dk konuşma, 1000 SMS ve 2 GB internet 24,50 TL, bu arada bunu 49,00 TL ye yapan da var ama böyle daha hafif daha güzel oluyor” şeklinde ifadesinin haksız rekabet oluşturduğunu iddia ederek haksız rekabetin tespiti ile menini ve maddi-manevi tazminata hükmedilmesini istemiş, davalı davanın reddini savunmuştur.

TTK.nın 55. maddesinde, “dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar” kenar başlığı altında altı ana başlık sayılmıştır. Bu ana başlığın ilk kategorisinde “ Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar gelir (TTK md. 55/1.a-1). Buna göre, bir kişi bir başkasını ya da o kişilerin mal, iş ürünü, fiyat veya faaliyetlerini yanlış yere, yanıltıcı yere ya da gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemektedir.

Burada bir kimsenin başkası nezdindeki itibari ile haksız biçimde oynamak, iyi niyet kurallarına aykırılık oluşturduğu gibi, aynı zamanda kişilik haklarına da tecavüz niteliğindedir. Kötüleme; karalama, perdeleme, değerini küçümsetme ve aşağıda bulunduğunu söyleme gibi fiilleri kapsar. Kanun koyucu, kötüleme fiilinin yanlış, yanıltıcı veya incitici bir temele dayanmasını aramıştır.

Kötüleme, bir kimseyi karalamayı, bu kimsenin halihazırda var olan değerini diğerlerinin gözü önünde düşürmeyi veya küçümsemeyi içerir.

Somut olaya gelince, dava konusu reklam filminde; “... Bu arada bunu 49 lirayla yapan da var Ama böyle daha hafif daha güzel oluyor” ifadeleri yer almakta olup, bu ifadelerle davacının sunmakta tarifeye gönderme yapılmıştır.

Davalı tarafça, reklam filmiyle benzer nitelikte hizmetlerin diğer operatörlere göre daha uygun fiyatlarla tüketiciye sunulmasının hedeflendiği savunulmuş ise de, davacı tarafından "Red Classic" tarifesi adı altında 49,00 TL karşılığı sunulan tarifenin davalının "Eşsiz Tarife” adlı tarife/paket içeriğinin birebir aynı olmadığı, tarife niteliklerinin birbirinden farklı olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, rakip operatörlere yönelik tüketicilere doğru bir bilgilendirme yapılmadığı gibi, tüketiciler nezdinde aynı tarife izlenimi yaratılarak rakip operatörde daha pahalı olduğu yönünde doğru olmayan bir algı oluşturulmuştur.

Bu durumda bu ifadelerin TTK m. 55/1-a-l hükmü bağlamında "..yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla " kötüleyici nitelikte olduğu, ifadelerin yer aldığı reklamın ülke çapında görsel ve yazılı mecrada yayınlandığı, böylece çok geniş bir tüketici kitlesine ulaşıldığı, ayrıca reklam özdenetim kurulu tarafından verilen karar doğrultusunda davalının reklam filmini revize etmiş olması gözetildiğinde haksız rekabet koşullarının somut olayda oluştuğunun kabulü gerekir.

İlk derece mahkemesince, davacının maddi zararını kanıtlayamadığından hareketle davacının TTK.'nın 58. maddesi kapsamında talep edebileceği bir maddi tazminatın bulunmadığı sonucuna varılarak davacının bu kalem istemi reddedilmiştir.

TTK’nın 58. maddesinde haksız rekabet fiilinden zarar görenin maddi tazminat da talep edebileceği hükme bağlanmıştır. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, dava konusu reklamın yayımlama tarihinden önce ve sonra olmak üzere davacının ticari defter ve kayıtlarına göre, herhangi bir gelir azalması belirlenemediği gibi aksine gelir artışının olduğu belirlenmiştir. İspat yükü üzerinde olan davacının davalının bu eylemi nedeniyle zarara uğradığını dosya kapsamı itibariyle kanıtlayamadığı gözetildiğinde maddi tazminat isteminin reddinde isabetsizlik görülmemiştir.

Manevi tazminat yönünden ise, somut olayda davalının reklam filminde geçen ifadelerinin "..yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla " kötüleyici nitelikte olup, kişilik haklarının ihlal edildiğini kabulü ile manevi tazminata hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gibi somut olayın özelliği, tarafların hukuki durumu ve dosya içeriği dikkate alındığında ilk derece mahkemesince takdir olunan manevi tazminat tutarı makul ve yerinde olup bu yöndeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda taraflar vekillerinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 maddesi uyarınca reddine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

KANUN YOLU

HMK 361.maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.