İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1166 K.2019/1196

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı İsrail'de mukim Firma arasında margarin yükü alımına ilişkin satım sözleşmesinin imzalandığını ve taşıma işlemenin davalı tarafından üstlenildiğini, söz konusu yüklemeye ilişkin konşimento talimatında müvekkili tarafından orijinal konşimento düzenlenmesinin yazılı olarak talep edilmesine rağmen davalının TTK'nın 1228. maddesi gereğince konşimento düzenlemesinin zorunlu olmasına rağmen davalının bu yükümlülüğüne aykırı hareket ederek,

konşimento düzenlemediğini ve bunun yerine kıymetli evrak niteliğini haiz olmayan Seaway bill düzenlendiğini, müvekkili ile davalı arasında yapılan yazışmalarda taşımaya konu yük bedelinin henüz alıcı tarafından ödenmediği belirtilerek yükün alıcıya teslim edilmemesinin davalıya bildirildiğini ve davalı tarafından yükün teslimi konusunda müvekkilinin teyidinin beklendiğini bildirdiğini, bedelinin tahsil edilmemesine rağmen ve bu konuda davalıya teyit verilmemişken yükün alcıya teslim edildiğini, müvekkilinden ödeme teyidi almadan yükün teslim edilmesinin davalının hatasından kaynaklandığının davalı tarafından da kabul edildiğini,

müvekkilinin tahsil edemediği yük bedelini davalının ödemekle sorumlu olduğunu, müvekkilinin Üsküdar ... Noterliğinin 22/09/2015 tarihli ihtarnamesinin gönderilmesine rağmen sonuç alınamaması üzerine alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına, müvekkili lehine % 20 den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle; dava konusu taşımaya ilişkin taşıma senedinin taşıma şartlarını içeren arka yüzünde yer alan navlun sözleşmesinin 26. maddesinde yetki anlaşmasının bulunduğunu yetkili mahkemesinin söz konusu anlaşmaya göre Londra'daki İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesi olduğunu, dava konusu taşımaya ilişkin taşımayı yapan ... firmasının merkezi Danimarka'da bulunan yabancı bir şirket olduğunu gönderilen olarak gözüken firmanın ise İsrail'de mukim yabancı bir firma olup 5718 sayılı MÖHUK gereğince yabancılık unsuru taşıyan bir taşıma olduğunu,

müvekkilinin doğrudan taşımayı üstlenen firma olmayıp pasif husumet ehliyetlerinin bulunmadığını, davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacı tarafından taşıma için taşımanın adi taşıma senedi ( Seaway bill ) tahtında yapılmasını talep ettiğini, düzenlenen adi taşıma senedinin taslağının davacıya gönderildiğini ve davacının da bunu kabul ettiğini, davaya konu mal bedelinin ispat edilemediğini haricen yaptıkları incelemelerde davacının mal bedelinin tamamının yurtdışındaki alıcıdan tahsil ettiğinin öğrenildiğini belirterek,

davanın reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 26/02/2018 tarihli, 2016/482 Esas - 2018/63 Karar sayılı kararında; "...Davacı ve davalı vekilleri beyanları, sunulan deliller ile tüm dosya kapsamına göre davacı şirket tarafından davalı firma tarafından taşınması üstlenilen emtianın alıcısına teslimi hususunda davacı şirketin teyidi alınmadan teslim edilmesi nedeni ile uğranılan zarar olan mal bedelinin davalıdan tahsili... amacıyla İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı ve söz konusu icra takibinde borçlu olarak ... A.Ş olarak gösterildiği ve davalı vekilinin husumete yönelik itirazları sonrası davacı vekilince HMK nın 124. Maddesi gereğince taraf değişikliği tarafında bulunularak davalı tarafın '... Firmasına izafeten ...

A.Ş' olarak değiştirilmesi talebinde bulunulduğu daha sonra 20/11/2017 tarihli dilekçesi ile bu talepleri ile birlikte davanın alacak davası olarak ıslah ettikleri belirtilmiş olup davalı tarafınca zaman aşımı definde bulunulduğu dosyadaki mevcut taşıma senedinden ve 17/06/2015 tarihli navlun faturasından taşıyıcı firmanın ... gönderen firmanın ... San ve Tic. A.Ş olduğu anlaşılıp takibin ...

A.Ş 'ye istinaden yapılıp Mersin Gümrük Müdürlüğünden gelen belgelerden bu firmanın taşıyıcı şirketin acentesi olduğu anlaşılıp itirazın iptali davasında bu tür talep değişikliğinin neticeyi etkili olmayacağı ve 20/11/2017 tarihi itibariyle dava alacak davası olarak ıslah edilmiş olmakla TTK nın süre başlıklı 1246. Maddesinde '1188.

Madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, gemi kira sözleşmeleri ile zaman Carter'i sözleşmeleri ve navlun sözleşmelerinden veya konşimentoda veya onun düzenlenmesinden doğan bütün alacaklar 1 yılda zaman aşımına uğrar ...Bu süre alacağın muaccel olması ile işlemeye başlar .' hükmüne yer verilmiş olup davacı tarafından dosyadaki mevcut taşımaya konu yük bedelinin tahsiline ilişkin ihtarın 22/09/2015 tarihli olup davanın ıslah edildiği tarih itibariyle söz konusu maddede belirtilen zaman aşımı süresi dolduğu nedenle bu maddenin uygulanması gerektiği ve bu süre içerisinde açılmayan alacak davasının zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi

gerektiği..." gerekçesiyle, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemede açılan itirazın iptali davasında davalının pasif husumet itirazının yerinde olmadığını, ancak mahkemece davalının husumete dair yaptığı itirazların kabul edilmesi ihtimaline binaen taraf değişikliği ve ıslaha dair beyanlarının terditli olarak sunulduğunu, mahkemenin, davalıya doğrudan husumet yöneltilmesinin hukuken haklılığına dair öncelikle inceleme yapması gerekirken ıslah nedeniyle davanın zamanaşımından reddine dair karar verilmesinin hukuka uygun olmadığını, davalı şirketin taşımayı üstlenmediğini, taşımanın Danimarka’da bulunan... tarafından üstlenildiğini,

müvekkili ile Danimarka’da bulunduğu belirtilen ... firması arasında hiçbir ilişkisi kurulamadığını, müvekkili mutat olduğu üzere Türkiye İsrail hattında konteyner taşıması için davalı şirket ile anlaştığını, konteynerlerin taşınması operasyonunun tamamının davalı tarafından üstlenildiğini, müvekkiline taşımaya dair düzenlenen seaway bill verilmediğini, müvekkilinin taşımanın Danimarka’da bulunduğu belirtilen ... firması tarafından yapıldığını bilmesi fiilen olanaklı olmadığını, müvekkilinin taşıma için anlaştığı şirket davalı .... olduğunu,

davalının “...” grubu altında Türkiye’de bir tüzel kişiliği mevcut olmayan yabancı bir firmanın Türkiye ofisi olarak kullandığı e-posta adresinin müvekkilinin muhatabı ve dava konusu talebinden sorumlu olan taraf açısından hiçbir belirleyiciliği bulunmadığını, Mersin Gümrük Müdürlüğünden mahkeme dosyasına gönderilen belgelerden görüldüğü üzere taşıma organizasyonunun davalı .... tarafından üstlenildiğini, bununla birlikte söz konusu dava ve davaya konu icra takibi başlatılmadan önce dava konusu talebe ilişkin davalı şirkete Üsküdar ...

Noterliğinin 22.09.2015 tarihli ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnamenin, dava dilekçesi ile birlikte sunulan tebliğ şerhinden de görüleceği üzere davalı şirket tarafından 28.09.2015 tarihinde tebliğ alındığını, ancak davalı tarafından bu ihtarnameye bir cevap verilmediğini, davalı tarafın, 26.10.2017 tarihli dilekçesinden önce dava konusu taşımaya aracılık dahi etmediğini, ancak 11.10.2017 tarihli dilekçeleri ve ekleri üzerine,

söz konusu taşımada gemi donatanının acenteliğini yaptığını belirttiğini, mahkemenin davalının husumete dair itirazının kabul edilemeyeceğine ilişkin açıklamalarının hiçbirini incelemeden terditli olarak ileri sürülen ıslah beyanına göre davanın zamanaşımından reddine karar vermesinin hukuka uygun olmadığını, mahkemenin öncelikle davalının husumetine dair olan itirazları incelemesi gerektiğini, davalıya doğrudan husumet yöneltilemeyeceğine dair davalının itirazları kesinlikle doğru olmadığı gibi bir an için aksi kanaatte olunması halinde dahi davalının müvekkilini yanılttığı ve dava açma süresini kaçıracak şekilde oyaladığını,

bu sebeple hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu itirazından yararlanılmasının olanaklı olmadığını, mahkemenin bu hususları değerlendirmeksizin davanın zamanaşımı yönünden reddine dair verdiği kararın bu nedenle de hukuka uygun olmadığnı, davalı şirketin, konişmento düzenlenmesi talep edildiği halde konişmento düzenlemeyerek bunun yerine kıymetli evrak niteliği haiz olmayan seaway bill düzenleyen ve müvekkili tarafından yük bedelinin tahsil edildiği teyit edilmeden yükü alıcıya teslim eden ve bu hatalarını kabul eden davalı tarafın, müvekkilinin bu nedenle tahsil edemediği yük bedelini müvekkiline ödemekle sorumlu olduğunu,

ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Davacı tarafından davalı aleyhine, taşıma ilişkisinden kaynaklı olarak, taşımaya konu yükün, davalıya verilen talimata aykırı olarak, alıcı tarafından bedeli ödenmeden alıcıya teslim edilmesinden dolayı uğranılan zararın tazmini için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemli dava açıldığı, yargılama sürecinde davacı yanca davanın ıslah ile alacak davasına dönüştürüldüğü, davalının zaman aşımı defi nedeniyle mahkemece yukarıdaki gerekçe ile davanın reddine karar verildiği,

karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili, davalının taşıyan olmadığına ve kendisine husumet yöneltilemeyeceğine ilişkin itirazı üzerine, davacının öncelikle HMK'nın 124. maddesi uyarınca taraf değişikliği talebinde bulunduğu, davanın icra takibine bağlı olması nedeniyle taraf değişikliğinin yapılamayacağı düşüncesiyle bu kez 20.11.2017 tarihli dilekçe ile taraf değişikliği talebini yenilediği,

eğer bu talebi kabul edilmez ise bu kez davalı tarafın "... firmasına izafeten ...A.Ş. Olarak değiştirilmesi ve davanın alacak davası olarak ıslah edilmesi" talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.Davanın icra takip dosyasına sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle taraf değişikliği mümkün olmadığı mahkemenin de kabulündedir. Taraf değişikliği kabul edilmediğine göre, davanın, mevcut davalıya karşı alacak davası olarak ıslah edildiğinden söz edilemez.

Davacının, mevcut davalı şirkete karşı olan davasını alacak davasına dönüştürmek yönünde bir iradesi yoktur. Şarta bağlı ıslah yapılamayacağına ve ıslah suretiyle taraf değişikliği de yapılamayacağına göre, mevcut davalı hakkındaki davanın ıslah suretiyle alacak davasına dönüştürüldüğünden de söz edilemez.

Davacı tarafından, dava konusu alacağa ilişkin olarak 10.12.2015 tarihinde icara takibi yapıldığı, itiraz üzerine duran takip nedeniyle İİK'nın 67. maddesi uyarınca ilk önce 02.12.2016 tarihinde itirazın iptali davası olarak davanın açıldığı, yargılama sürecinde davalının husumet itirazları kapsamında davacı yanca 20.11.2016 tarihinde davanın alacak davası olarak ıslah edildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davanın alacak davası olarak ıslah edildiği, TTK'nın 1246. maddesi kapsamında dava konusu alacağın ıslah tarihi olan 20.11.2017 itibariyle zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak somut uyuşmazlıkta, dava konusu alacak için davacı tarafça 10.12.2015 tarihinde icra takibi başlatıldığı, TBK'nın 154/2. maddesi uyarınca icra takibinin zamanaşımını kestiği, TBK'nın 156-157. maddeleri uyarınca maddi hukuk anlamında kesilen zaman aşımının, kesilme tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığı, bir yıllık zaman aşımı süresi dolmadan bu kez 02.12.2016 tarihinde itirazın iptali davasının açıldığı, geçerli bir ıslahın bulunmadığı, bir an için ıslahın geçerli olduğu düşünülse bile,

ıslah ile alacak davasına dönüşecek davanın ise itirazın iptali davası olarak açılan davanın devamı mahiyetinde olup, yeni bir dava olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki itirazın iptali davası açılmakla kesilen zaman aşımı süresi bakımından bir yıllık zaman aşımı süresi dolmadan 20.11.2017 tarihinde ıslah yapıldığı da dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince yanılgılı gerekçe ile TTK'nın 1246. maddesi kapsamında davanın zaman aşımı nedeniyle reddi kararı doğru olmamıştır.

Bu durumda ilk derece mahkemesince, öncelikle husumete ilişkin itiraz değerlendirildikten sonra eğer davaya devam edilirse HMK'nın 138-140. maddesi uyarınca öncelikle yetkiye ilişkin ilk itiraz ile diğer usulü itirazlar karara bağlanarak sonuca gidilmesi gerekir.

Mahkemece, geçerli bir ıslah beyanı bulunmadığı dikkate alınarak, husumet ve diğer usuli itirazlara ilişkin deliler değerlendirilmeden, zaman aşımı nedeniyle karar verildiği dikkate alındığında; istinafa konu kararın HMK 353/1.a.6. maddesi uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.