İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1956 K.2020/1264

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul - kısmen reddine ilişkin karara karşı, davacı ...Ş. vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Topçular Şubesi ile dava dışı ... Ltd. Şti.'nin, borçlu davalılar ... ve ...'in de müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla imzaladıkları genel kredi sözleşmelerine istinaden borçlu firmaya krediler kullandırıldığını, ödemede aksama üzerine hesabın kat edilerek bu durumun Eyüp ...

Noterliğinin 20.02.2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ve eki hesap özetiyle bildirildiğini, tebliğe rağmen itiraz olmadığı gibi ödeme de olmayınca davalılar hakkında alının ihtiyati haciz kararı ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalılann itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları sözleşme ile kredinin kullandırıldığını ve kredinin geri ödenmediğinin banka kayıtları ile belirli olduğunu, yapılan ödemeler ise mahsup edildikten sonra takibe başlandığından itirazın gerçek dışı olduğunu belirterek, İstanbul ... icra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, takibe itirazın kötü niyetli olması nedeniyle % 20'den az olmamak üzere davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalılar tarafından cevap sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 29/03/2018 tarihli, 2014/1378 Esas - 2018/297 Karar sayılı kararında; "...Davacı banka ile dava dışı ... Tic. Lti. arasında 31.05.2011 tarihli ve 800.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığı, davalı ... ve ...'in müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla bu sözleşmeyi imzaladığı, dava dışı şirkete kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine Eyüp ...

Noterliğinin 20.02.2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile hesapların kat edildiği ve kat tarihi itibarıyla 636.025,04 TL'nin ödenmesinin talep edildiği, ihtarnameye rağmen borcun ödenmememesi üzerine davacı banka alacağın tahsili için, davalılar aleyhine İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/503 D. İş sayılı dosyası ile tedbir kararı alarak, tedbirin İstabul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası takip yapıtığı, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu ve İtirazın İptali için huzurdaki davanın açıldığı, itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşıldı. Kredi ve kefalet sözleşmelerinin geçerli olduğu görülmekle.

Davacı bankanın borçlu / kefil ... için 275.561,57 TL asıl alacak, 240.195,89 TL temerrüt faizi, 12.000,79 TL BSMV toplam 527.767,26 TL, borçlu / kefil ... için 274.854,53 TL asıl alacak, 239.559,55 TL temerrüt faizi, 11.977,98 TL BSMV ile toplam 526.392,05 TL'den kefalet limitine kadar alacaklı olduğu, tespitleri aşan taleplerin yerinde olmadığı..." gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin, borçlu / kefil ... için 275.561,57 TL asıl alacak, 240.195,89 TL temerrüt faizi, 12.000,79 TL BSMV toplam 527.767,26 TL, borçlu / kefil ... için 274.854,53 TL asıl alacak, 239.559,55 TL temerrüt faizi, 11.977,98 TL BSMV ile toplam 526.392,05 TL üzerinden kefalet limitine kadar asıl alacak üzerinden %40 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi ile devamına, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20'si oranına tekabül eden 54.970,09 TL icra inkar tazminatının her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen,

142,24 TL icra inkar tazminatınında davalı ...'ten tahsili ile tahsiline karar verilmiştir. Bu karara karşı, temlik alan davacı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Karara konu bilirkişi raporunda temerrüt tarihinin, davalı ... için 25/02/2012, ... için 24/02/2012 olarak belirlendiğini, kredi borçlusu şirket ve davalı kefillere gönderilen Eyüp ...

Noterliğinin 20/02/2012 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi, tebliğ şerhinden açıkça anlaşılacağı üzere her iki davalıya da 21/02/2012 tarihinde tebliğ edildiğini, bilirkişi tarafından tanzim edilen ve hükme esas alınan raporda davalılardan ...'e 22/02/2012 tarihinde tebliğ edildiğini ve bu nedenle iki davalının borç kalemlerindeki farklılığın hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplama kapsamında temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında işletilen faiz oranının da hatalı olduğunu, yine bilirkişi tarafından tanzim edilen ve hükme esas alınan raporda.

16/05/2012 tarihinde mevcut tahsilat mükerrer olarak dâhil edilip hesap hatası yapıldığını, 20/02/2012-06/07/2012 tarihleri arası hesap ekstrelerinin incelendiğinde 8.000,00-TL, 5.600,00-TL ve 4.600,00-TL tahsilat olduğu, ek bilirkişi raporunun 12. sayfasında ise.

8.000,00-TL ve 4.600,00-TL'nin mükerrer yazılmaya konu olmaksızın birer kez yazıldığını, ancak 5.600,00-TL'nin mükerrer ve hatalı olarak iki kez yazıldığını, bilirkişi tarafından asıl alacak miktarını etkileyecek önemde bir hesaplama hatası yapılmış olup mahkemece bu hususun düzeltilmeden hüküm tesis edildiğini, sonuç olarak 16/05/2012 tarihinde 5.600,00-TL tahsilatın olduğunu ve hesaplamada 5.600,00-TL düşülerek devam edilmesi gerekirken 13.200,00-TL (5.600,00-TL x 2) şeklinde rakamın alacaktan düşülerek hesaplamaya devam edilmesinin hem müvekkili şirketin alacağının takip talebinden düşük olmasına,

hem de aleyhlerine vekâlet ücreti yükletilmesine sebebiyet vererek açıkça hak kaybı oluşturduğunu, mahkemece, sehven dikkate alınan mükerrer ödeme düzeltilmeden hüküm verilmesinin hatalı ve bozmayı gerektirdiğini, öncelikle müvekkili şirketin 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 143. maddesinin 6. fıkrası gereğince harç istisnası bulunduğundan, istinaf başvuru ve karar harcı alınmaksızın dosyanın istinaf incelemesi için Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilerek incelenmesini, yukarıdaki nedenlerle usul ve yasaya aykırı ollan ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, talepleri gibi davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, kredi asıl borçlusu şirkete kullandırılan ancak ödenmeyen kredi alacağının tahsili için kefil davalılar aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davacı temlik alan vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmştır. Mahkemece bilirkişi raporundaki tespit ve hesaplamalar ışığında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükme dayanak alındığı anlaşılan bilirkişi raporunda dosyaya sunulan hesap ekstresine göre kredi borcu için yapılan 16.05.2012 tarihli 5.600,00 TL tutarlı ödemenin mükerrer olacak şekilde borç hesabında hesaplamaya dahil edildiği, bu nedenle davacının asıl alacağının miktarının hatalı belirlendiği konusundaki istinaf nedeninin incelenmesi için HMK'nın 356. maddesi uyarınca incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilmiştir.

Dairemizce davacının ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi hesap raporundaki 16.05.2012 tarihli 5.600 TL lik tahsilatın borçlu ödemesi olarak iki kere (mükerrer) hasaba dahil edildiği yönündeki itirazının değerlendirilerek bakiye borç miktarı konusunda bilirkişi ek raporu alınmıştır.

Denetlenmesi üzerine hükme esas almaya yeterli olduğu anlaşılan bilirkişi ek raporundaki hesaplama doğrultusunda davacının takip tarihinde davalı borçlu / kefil ... için 278.148,09 TL asıl alacak, 245.576,92 TL işlemiş temerrüt faizi, 12.278,85 TL BSMV olmak üzere toplam 536.003,86 TL'nin ; borçlu / kefil ... için 278.148,09 TL asıl alacak, 244.940,41 TL işlemiş temerrüt faizi, 12.247,02 TL BSMV olmak üzere toplam 535.335,52 TL'nin, asıl alacak tutarı olan 278.148,09 TL'ye icra takip tarihinden itibaren yürütülecek %40 oranındaki akdi temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında gider vergisi ile birlikte tahsilini talep edebileceği anlaşılmıştır.

Davacı takipte %40 oranında faiz uygulanmasını talep etmiş olup bununla bağlı kalınarak yapılan hesaplama esas alınmıştır. Davacı vekilinin, takip tarihinden önceki dönem için istenen bu faiz oranının, takipten sonraki dönemde işleyecek faiz oranı yönünden mahkemeyi bağlamayacağı yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

İlk derece mahkemesi, icra inkar tazminatını asıl alacak tutarı üzerinden hesaplamış olup bu yöne ilişkin taraflarca bir istinaf nedeni ileri sürülmemiştir. Yukarıdaki gerekçe ışığında davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, Dairemizce davanın esası hakkında aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren ikişer haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.