İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/2229 K.2020/1212

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle kısmen kabul kısmen reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili davasında özetle; İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası ile davalı aleyhine müvekkili tarafından başlatılan takip kapsamında davalı tarafından takibe itiraz edilmek suretiyle durdurulduğunu, aynı gün davalı şirket temsilcisinin müvekkili firmaya gelerek asıl alacağın tamamını kredi kartıyla ödemiş ise de takibin ferilerinin ödenmediğini belirterek, itiraz iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...

Dava hukuksal niteliği itibariyle, cari hesap alacağın tahsili için başlatılan takipte ödenmeyen ferilerin tahsili amacıyla itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde elektronik defter kullanıldığı ve sahibi lehine delil vasfı taşıdığı anlaşılmaktadır diğer yandan takip konusu asıl alacağın ödendiği çekişmesizdir.Davalı yan resmi defter ve belgelerini ibraz etmemiş olup TBK'nın 117. maddesi uyarınca temerrüde düşürüldüğüne dair herhangi bir delil dosyaya ibraz edilmemiştir.

Yine aynı yasanın 100. maddesi uyarınca borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz.

Kanunun lafzından anlaşılacağı üzere takip talebinde açıkça talep edilmese dahi yapılan kısmi ödemeler öncelikle faiz ve masraflardan düşürülecektir.Bilirkişi tarafından hukuka uygun olarak hesaplama yapılmış ise de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 11/4 maddesi uyarınca tarifeye göre verilebilecek ücretin dörte üçünün takdir edileceği öngörülmüş olup bilirkişi raporunda tam vekalet ücreti hesaplanmış ise de bu yanlışlık hakimliğimizce hükümle düzeltilecebileceğinden davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazlarının kabulü ile davanın kısmen kabul kısmen reddi gerektiği, ... " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasına davalı tarafından yöneltilen itirazın kısmen iptali ile 5.098,00 TL vekalet ücreti, 142.52 TL işlemiş faiz, 329.06 TL icra harçları olmak üzere toplam 5.571,58 TL alacağın takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle davalıdan tahsili için takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

İlk derece mahkemesinin, dava açılışında müvekkili tarafından 4/4 yani tam icra vekalet ücreti talep edilmiş olduğu yönündeki kanaatinin gerekçesinin bulunmadığını, İcra vekalet ücretinde yapılacak 1/4 indirimin, itiraz süresi geçmeden yapılan ödemeler için geçerli olduğunu ve somut olayda uygulanamayacağını, bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının yanlış olduğunu, Hesaplanan tam icra vekalet ücretinin 6.797,34 TL olduğunu, mahkemece hüküm altına alınan vekalet ücretinin ise 5.098,00 TL olduğunu, 1.699,34 TL tutarında fark için 2.180,00 TL mahkeme vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini,

203,92 TL mahkeme vekalet ücretine takdir edilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesi kararının icra vekalet ücreti ve mahkeme vekalet ücreti bakımından usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ticari satım ilişkisinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibinde alacağın ferilerine yönelik itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde, istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davaya esas İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, alacaklının ... A.Ş., borçlunun ...

Şti. olduğu, toplam 58.612,20 TL cari hesap bakiye alacağının takip konusu yapıldığı, takip talebinde borç sebebi olarak 3 adet e-fatura suretinin gösterildiği, takip tarihinin 16.02.2016 tarihi olduğu, ödeme emrinin davalıya 20.02.2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin UYAP üzerinden 27.02.2017 tarihinde icra dosyasına itirazlarına sunmuş olduğu, itiraz sebebinde de borç ödeme emrinde belirtilen miktar kadar borcunun bulunmadığını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.İstinafa esas eldeki itirazın iptali davasının açılış tarihi 07.04.2017 tarihidir.

İlk derece mahkemesince yargılama aşamasında aldırılan 04.06.2016 tarihli bilirkişi raporunda, 16.02.2017 tarihli icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 58.612,20 TL alacaklı olduğu değerlendirilmiştir. Davalı yan ticari defterlerini ibraz etmemiştir. Bilirkişi raporunda, takibin başlatıldığı tarih ile davalının ödeme yapmış olduğu tarihler arasında tahakkuk eden yasal faiz ve icra vekalet ücreti hesaplanmıştır.

Bilirkişilerce faiz başlangıç tarihi olarak icra takibinden bir gün sonrası olan 17.02.2017 tarihi esas alınmıştır. Sonuç olarak, ödeme tarihi olan 27.02.2017 tarihine kadar hesaplanan faiz tutarı 144,52 TL, asıl alacak 58.612,20 TL olduğundan icra vekalet ücreti ise 6.797,34 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, harca esas değer olarak 7.304,38 TL göstermekle davalı yanın takibin asıl alacak dışındaki ferilerine yönelik itirazının iptalini talep etmiştir.

Az yukarıda bahsi geçtiği üzere, bilirkişilerce 27.02.2017 ödeme tarihine kadar 6.797,34 TL vekalet ücreti tahakkuk ettiği yönünde hesaplama yapılmıştır. Ancak bu hesaplamalar, infaz aşamasında icra müdürlüğünce hesaplanması gereken hesaplamalardır.

Çünkü davacı, ödemeyi ana paraya mahsup ederek, takibin ferileri yönünden itirazın iptalini istemiştir.Az yukarıda bahsi geçtiği üzere 20.02.2017 tarihinde ödeme emri davalıya tebliğ edilmiş, davalı tarafça 27.02.2017 tarihinde yani eldeki itirazın iptali davasının açılışından önce takibe dayanak ana para borcu tutarında ödeme yapıldığı, davacının bu ödemeyi ana paraya mahsup ettiği anlaşılmaktadır.

Takip harç ve masrafları, avukatlık ücreti ve takiple ödeme günü arasında işleyen temerrüt faizi ödenmemiştir.

Ödeme günü itibariyle dosya içerisinde kapak hesabının da yapılmadığı anlaşılmaktadır.Borçlu tarafından, takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödemenin icra dosyası borcunun tamamını karşılamadığının tespiti halinde, kısmı ödeme olarak kabulü ile TBK'nın 100. maddesi uyarınca öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu ve kalan ana para alacağı için takibin devamı istenebilir ise de somut olayda davacı alacaklı, tercih hakkını bu yönde kullanmamış, ödemeyi ana para ödemesi olarak kabul edip, takibin ferileri (icra harç ve masrafları, avukatlık ücreti ve takip tarihi ile ödeme tarihi arasındaki faiz) için itirazın iptalini istemiştir.

Taleple bağlılık esastır.Davacı, davalının yaptığı ödemeyi ana paraya mahsup ettiğinden, icra müdürlüğünün yapması gereken hesaplamayı mahkemenin yapmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü davacı, itirazın iptalini sadece icra dosyasındaki feri alacaklar yönünden istemiştir.

Mahkemece itirazın, icra takip giderleri, vekalet ücreti ve takip tarihiyle ödeme tarihi arasındaki temerrüt faizi yönünden iptaline karar vermekle yetinilmelidir (Yargıtay 19. HD'nin 2014/2507 E-2014/5487 K sayılı, 20.03.2014 tarihli kararı).

İstinaf başvurusu kabul edilip yeniden hüküm kurulduğunda, HMK'nın 332/1. maddesi uyarınca, verilen yeni hükme göre yargılama giderlerine de resen hükmedilmesi zorunludur.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir.