İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/2278 K.2020/1076

Taraflar arasında görülen alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin araç kiralama ve 2. el araç alım satım işi ile uğraştığını ve davalı bankanın Çatalca ve Florya şubelerinin müşterisi olduğunu, 23/01/2015 tarihinde davalı bankanın Florya şubesinde bulunan hesabından araba alacağından parasını çekmek istediğinde, banka personeli tarafından hesapta para olmadığının belirtildiğini, müvekkil şirket yetkilisinin yaptığı araştırma sonucu kredi kartından haberi olmaksızın dört farklı IBAN'a harcama yapıldığını, yapılan harcamaların ödenmesi için müvekkilinin bankadaki parasından çekildiğini,

bunun üzerine Bakırköy ve Çatalca Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunduklarını, müvekkili şirket yetkilisinin bankaya durumu bildirdiğini, bankanın olumlu yada olumsuz bir cevap vermediğini, bunun üzerine noterlik aracılığıyla ihtar çekilerek paranın iadesinin talep edildiğini, bu dolandırıcılık işlemlerinin bankanın sorumluluğunda olduğunu belirterek, bu paranın tespiti ile olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birilikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın müşterisi olan davacı şirketin hesabındaki paranın davacının ididasına göre kendi rızası dışında gerçekleşen kredi kartı harcamaları neticesinde bu borcun ödenmesi için kullanıldığına yönelik alacak davası olduğunu, davacının kredi kartı ödemelerinin yapılması için otomatik ödeme talimatı verdiğini davacının, üçüncü kişinin yaptığı harcamaların iadesini istediğini, bunun mümkün olmadığını, harcamaların başka kişi tarafından yapıldığına yönelik iddianın ve itirazın ise kart sahibi tarafından yapılabileceğini, bu nedenlede davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesini,

kerdi kartı için otomatik ödeme talimatı verildiğini, bu sebeplede ödemenin geri talep edilemeyeceğini, yapılan tüm harcamaların bankada tanımlı bulunan müşteri cep telefonuna SMS olarak onaya gönderildiğini, bu nedenlede dolandırıcılığın söz konusu olmadığını belirteretk davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderlerinin davacı tarafa tahmilini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Netice olarak, bilirkişi raporundaki açıklamalar mahkememizce de yerinde görülmüş, dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgeler, olayın oluş şekli ve kusur durumuna ilişkin açıklamalar mahkememizce de uygun bulunmuş, mevzuat ve uygulamaya uygun hükme esas alınmaya elverişli rapor sunan bilirkişinin yaptığı değerlendirmede de belirtildiği gibi davacı şirket için ... adına düzenlenmiş olan ... nolu kart için yapılan ödemelerin, güvenlik gereği kullanıcı kodu + kullanıcı şifresi + tek kullanımlık kullanılarak yapılmış olduğu,

tek kullanımlık şifresinin SMS ile tanımlı cep telefonuna gönderildiği, tüm süreç bakımdan bankaya yöneltilecek bir kusur ve hatanın bulunmadığı, tek kullanımlık şifrenin geldiği cep telefonun güvenliğinin davacı taraf veya cep telefonu sahibinde olduğu, İlgili cep telefonun çalınmış veya kopyalanmış olduğuna dair dava dosyamızda bir beyan veya belgeye rastlanılmadığının anlaşılmış olması,

davacı tarafça yapılan şikayet üzerine Bakırköy CBS'nin 201561223 soruşturma nolu dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması GSM şirketleri ve BTK ile yapılan yazışmalarda da istenilen bilgi ve belgelerin gönderilememiş olması da dikkate alınarak..." gerekçesiyle, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Önceki beyanlarını tekrarla, davacı müvekkili adına kayıtlı telefon numarasına banka tarafından tek kullanımlık SMS gelip gelmediği araştırılması gerekirken, bu husus araştırılmadan sonuca gidilmesinin hatalı olduğunu, Yine davalı banka tarafından özen yükümlülüğüne uygun hareket edildiği hususu ispat külfeti kendisinde olan davalı tarafından ispatlanmadan, sadece soyut "davacı müvekkilin cep telefonuna mesaj geldiği" iddiası ile bir diğer deyişle mesajların somut varlığı kanıtlanmadan davanın reddine karar verildiğini, Açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davalı banka nezdindeki hesapta bulunan paranın, internet bankacılığı yoluyla davacının iradesi dışında üçüncü kişilerce yapılan kredi kartı harcamaları nedeniyle çekilmiş olduğu, bu işlemlerden bankanın sorumlu olduğu iddiasına dayalı olarak açılan bir alacak davasıdır. İl derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, davalı vekili tarafınan istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/61223 Soruşturma 2015/55916 Karar nolu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı incelendiğinde, müştekinin ..., şüphelilerin ... ve meçhul sanık şeklinde yer aldığı, şüphelilerin üzerine atıl suçlamanın başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlamak suçuna ilişkin olduğu, söz konusu soruşturma evrakına ilişkin müşteki ifadesi incelendiğinde, ... adına olan kredi kartından ...

Bankası Çatalca Şubesinde kayıtlı ...'nın şahsi hesabından ve aynı şubede yer alan ...'nın şirketi ... hesabından bilgisi dışında paralar çekildiği, ...'nın daha önceden ismini bilmediği internet sitesi üzerinden iddia isimli bahis oyunu oynadığı, bu amaçla ATM'den site hesabına para yatırdığını, bu sitede bu şekilde oyun oynarken kendine ait hesap bilgilerinin çalındığını, bu hesaplardan muhtelif kereler toplamda 29.000,00 TL para çekildiğini beyan ederek şikayette bulunduğu anlaşılmıştır.

Cumhuriyet Bşsavcılığınca cezai takibat yapılmasını gerektirir kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesince alınan 13.01.2017 tarihli bilirkişi raporunun bankalar yeminli murakıbı ve elektrik uzmanı bilirkişiler tarafından heyet halinde hazırlandığı görülmektedir.

Söz konusu raporun incelenmesinde; ... adına düzenlenen kredi kartı ile internet bankacılığı aracılığıyla işlemler yapıldığı, tüm işlemlerin sırasıyla müşteri kodu, parola ve akıllı SMS ile internet bankacılığı yöntemiyle yapıldığı, SMS gönderilen telefon numarasının ... olduğu ve cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifre ile işlemlerin yapıldığı tespit edilmiştir.

Bankanın, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde 6098 sayılı TBK’nın 112. maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup, ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür (Yasaman, Hamdi. Banka Hukuku, İstanbul 2013, C.

II, s.105) Somut olay değerlendirildiğinde, banka yazılım programı ve sistemi üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine göre; davalının, banka hesabından otomatik ödeme talimatı vererek ... adına düzenlenen kredi kartı borcunun ödendiği, kredi kartı ile yapılan harcamalarda güvenlik gereğince kullanıcı kodu, kullanıcı şifresi ve tek kullanımlık şifre kullanılarak işlemlerin yapıldığı, tek kullanımlık şifrenin SMS yoluyla sistemde kayıtlı cep telefonuna gönderildiği belirlenmiştir.

Güven ve itibar kurumları olan bankalar, kendilerine tevdi edilen mevduat yönünden en küçük kusurlarından dahi kural olarak sorumlu olup, işlem sahibinin iradesini yansıtmayan işlemleri her türlü teknolojik imkanlar kullanarak engellemekle yükümlüdürler. Ancak, bankanın alabileceği hiç bir güvenlik önlemi, mudi veya müşterinin iradesini ortadan kaldırmaya yönelik olamayacaktır.

Somut olayda, bankaca tüm güvenlik önlemlerinin alındığı, işlemin kart kullanıcısının kullanıcı adı, kullanıcı şifresi ve sistemde tanımlanan cep telefonuna gönderilen SMS ile yapıldığı, cep telefonunun güvenliğinin kullanıcıya ait olduğu; diğer yandan, cep telefonununa müdahale edildiğine, telefonun kopyalandığına veya telefona gelen mesajın başka bir yöntemle elde edilerek işlemin yapıldığına ilişkin bir iddianın bulunmaması karşısında işlemin kart sahibinin rızasıyla yapıldığını gösteren deliller esas alınarak verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Esasen, bankaca ne tür tedbir alınırsa alınsın, işlem sahibinin rızası ile yapılan işlemlerin önlenmesi mümkün değildir. Bu durumda, bankaya izafe edilebilecek hiç bir kusur bulunmadığı ve işlemin kart sahibinin rızasıyla gerçekleştirildiği yönündeki deliller dikkate alındığında, mahkemenin ret gerekçesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre, karar kesindir.

Muhalefet Şerhi : Somut olayda davacının davacının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadeden kişisel bilgilerini koruyamadığı anlaşılmaktadır. Ancak bu noktada davalı banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesinde kusurlu olmadığını 6098 sayılı TBK’nın 112. maddesi uyarınca ispat etmelidir.

Davacının savcılık ifadesinde internet üzerinde oyun oynadığı esnada kişisel bilgilerinin çalındığına yönelik ifadesi mevcuttur.Kısa mesajla gönderilen tek kullanımlık işlem onay şifresini dolandırıcıların kendilerine yönlendirmek sûretiyle işlem yapabilmesi ihtimalini dahi gözönünde bulundurmakla yükümlü olan banka tek kullanımlık onay şifresinden daha üst derece güvenlik sağlayan başka bazı uygulamaları fiiliyata geçirip uygulamaklıdır.

Zira bankacılık sektöründe '' smart banking '' şeklinde bir daha üst derecede koruma sağlayan bir yöntem bulunmaktadır. Bu uygulama ile şifre ele geçirilmiş olsa bile bankanın onayı olmadan işlem yapılması mümkün değildir. Somut uyuşmazlıkta banka daha farklı alternatifleri müşterisine sunmamış davacı SMS şifre uygulamasını seçmek durumunda bırakılmıştır.

İlk derece mahkemesince davalı bankanın olayın gerçekleştiği tarih itibariyle internet bankacılığı sisteminde, o dönem sektörde kullanılmakta olan tüm gerekli tedbirleri almış olup olmadığına ilişkin hiç bir araştırma yapılmadan salt davacının cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifreye kendi iradesiyle onay vermiş olduğu dolayısıyla bu noktada bankanın hiç bir sorumluluğunun bulunmadığının kabulüne karar verilmekle güven kurumu olan bankalara ilişkin sorumluluk hukukuna ilişkin kaideler tamamen gözardı edilmektedir.

Bahsi geçen araştırma bankacılık sistemi üzerinde bilirkişi marifetiyle aynı sektörde faaliyet gösteren başka bankaların uygulamaları da emsal niteliğinde değerlendirilerek yapılarak mukayeseli şekilde sonuca ulaşılması gerekmektedir.

İlk derece mahkemesince bahsedildiği şekilde deliller deliller tartışılarak yeniden karar verilmek üzere, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk istinafa konu kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun kararına muhalifim.