İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/341 K.2018/939

Taraflar arasındaki itirazın iptali karşı dava alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraflar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLAR İDDİA VE SAVUNMA ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 06.01.2014 tarihli müvekkilinin işlettiği “...Bağcılar/ İstanbul adresindeki “...” isimli Anaokulunu 50.000,00 TL bedelle devrini öngören bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmede işyerinin içindeki eşyalarla birlikte davalıya devir ve teslim edileceğinin belirtildiğini, karşılığında belirlenen 50.000,00 TL devir bedelinden 10.000,00 TL'lik kısmının 06.01.2014 tarihinde davalı tarafça müvekkiline ödendiğini, sözleşme gereğince içindeki eşyalarla birlikte işletmenin davalı tarafa devir ve teslim edildiğini, ancak davalının bakiye ödemesi gereken 40.000,00 TL borcunu ödemekten kaçındığını,

bu alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu devir sözleşmesinin geçersiz olduğunu, sözleşmenin aslının sunulmadığını, devire konu “...” isimli işyerinin davacıya ait olmadığını, bu işyerinin davacıya ait olduğuna dair vergi levhası, işletme ruhsatı vs. dosyaya sunulmadığını, işletme ruhsatı ve vergi ruhsatı olmadığından devrin gerçekleşmediğini, bu nedenle müvekkilinin başka bir adreste “...Çocuk Akademisi” isimli işyerini işletmeye başladığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında ise davacıya ödenen kaparonun müvekkiline iadesi gerektiğini belirterek 10.000 TL’nin .08.08.2014 tarihinden itibaren işlyecek avans faizi ile birlikte davacıdan tahsilini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince toplanan deliller doğrultusunda, devir sözleşmesinde devir şartları belirlenerek “devredilecektir” ifadesinin kullanıldığı, kaporo alınmasının devir sözleşmesindeki devrin gerçekleşmesini zorlayıcı öğe olduğu, devrin gerçekleştiğinin ispat edilemediği, karşı davanın süresi içinde açılmadığı gerekçeleriyle asıl davanın reddine, karşı davanın ise süresi içinde açılmadığından reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

A-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvuru sebebinde özetle; dava dilekçesi usule uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkiline ön inceleme duruşmasına hazırlık tutanağının 28.01.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, davadan bu tebligatla haberdar olunduğunu, karşı davanın süresi içinde açıldığını, kaldı ki aksi durumda dahi ilk derece mahkemesince karşı davanın reddine değil, davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacının davası reddedildiği halde lehine vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

B-Davacı/karşı davalı vekilinin istinaf başvuru sebebinde özetle; müvekkilinin her ne kadar anaokulu işletse de devir nedeni olan malzemelerin devri kendi iştigal ettiği bir işle ilgili olmadığını, müvekkilinin iştigal alanının Anaokulunda öğrencileri eğitmek olduğunu, bu sebeple ticari defter kaydı şartının aranmasının doğru olmadığını, devrin gerçekleştirildiğini devir sözleşmesi ile birlikte karşı tarafın davaya konu okula ait binanın kiralayanı ile yapmış olduğu kira kontratı ile de ispatladıklarını, devir sözleşmesiyle alınan malzemeler ile dava konusu Anaokulunu işlettiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Davacı, işletmenin devrinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiş, davalı ise işletmenin devrinin gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini, karşı davasında davacıya ödenen ve bedelsiz kaldığını iddia ettiği kaparo bedelinin tahsilini istemiştir.

Davacı, işletme devrini ve dolayısıyla devir sözleşmesi adı altında belirtilen malzemelerin davalıya teslim edildiğini iddia etmiş, davalı ise teslimin gerçekleşmediğini savunmuştur. Uyuşmazlık bu bağlamda devir sözleşmesine konu emtianın davalıya teslim edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. İspat yükü davacı tarafta olup, teslim iddia ve olgusunu yazılı delillerle ispatlamakla yükümlüdür.

Davacı tarafça dayanılan “Devir Sözleşmesi” başlıklı belgede; “..aşağıda çıkarılacak malzeme listesi ve belirtilecek öğrenci sayısı ile 50 bin TL bedeli ile devredilecektir.” denilmiştir. O halde, davacı tarafça sözleşmeye konu malzemeleri davalıya teslim ettiğine dair yazılı delil dosyaya ibraz edilemediğinden asıl davanın reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı ve gerekçesi yerindedir.

Bu durumda davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir.

Davalı/karşı davacı vekilinin istinaf sebepleri yönünden ise;

Asıl davada davacının davası reddedildiğine göre, kendisine vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacı yararına vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiştir.

Karşı dava yönünden ise, ilk derece mahkemesince süresi içinde açılmayan karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamında davalıya dava dilekçesinde gösterilen adresine gönderilen tebligatın adreste tanınmadığından bahisle bilatebliğ döndüğü görülmüş, bu kez davalının mernis adresine doğrudan Tebligat Kanunun 21. maddesine göre tebligat yapılmıştır. Oysa ki, davalının mernis adresine usulüne uygun olarak gönderilecek olan tebligatın bilatebliğ dönmesinden sonra Tebligat Kanunun 21. maddesinin işletilmesi gerekir. Bu durumda, davalının davayı öğrenme tarihi olarak kabul ettiği 28.01.2016 tarihi baz alındığında karşı davanın yasal süresi içinde açıldığının kabulü gerekir.

Bu durumda, ayrıntılı olarak yukarıda açıklandığı üzere, davalı yapılması öngörülen işletmenin devrinin gerçekleşmediği ve dolayısıyla sözleşmede belirtilen malzemelerin tesliminin ispat edilemediği gözetildiğinde sözleşmede ve tarafların kabulünde olan davalının 10.000 TL ödemesinin iadesi gerekir.

Karşı davada talep edilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi istenilmiş ise de davalı/karşı davacı tarafça 08.08.2014 tarihli noter ihtarnamesine ilişkin tebliğ mazbatası dosyaya sunulmadığından temerrüdün karşı dava tarihi itibariyle oluştuğunun kabulü gerekmiştir.

Bu açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b-1. maddesi gereğince reddine; davalı/karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b.2.maddesi uyarınca kabulü ile asıl davaya ilşkin hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine, karşı davaya yönelik hükmün kaldırılarak yeniden hüküm kurularak 10.000 TL 'nin 12.02.2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

KANUN YOLU

HMK.362/1.a.maddesi uyarınca, asıl ve karşı dava yönünden, dava değerlerine göre karar kesindir.